DECISÃO<br>PEDRO HENRIKE PICCOLI MARTINS alega sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação n. 5012295-36.2022.8.21.0039.<br>Consta dos autos que o réu foi condenado a 2 anos e 11 meses de reclusão mais multa, no regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa busca o reconhecimento da ilicitude da busca pessoal ante a falta de comprovação de fundadas razões para a abordagem policial. Subsidiariamente, postula a fixação da pena-base no mínimo legal e a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3.<br>Decido.<br>O habeas corpus comporta apreciação imediata, tendo em vista que a questão deduzida nesta impetração encontra solução no entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça.<br>I. Busca pessoal<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022.)<br>Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir  ..  constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida  busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita  O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).<br>No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:<br>(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)<br>Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>II. O caso dos autos<br>O Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade da busca pessoal, com base nos seguintes argumentos (fl. 19, grifei):<br>Com efeito, respeitando entendimentos diversos, vejo que o dispositivo legal em comento deve ser interpretado de forma pragmática, e a fundada suspeita deve passar pelo exame da palavra dos policiais, respeitar os elevados conhecimentos desses profissionais e, somente, relegando ao plano da invalidade as abordagens que evidenciem um propósito abusivo dos agentes públicos.<br>Nesse exame, importante registrar, devem ser consideradas as informações pretéritas da Inteligência Policial, as características geográficas do local, o horário, o grau de incidência criminal naquele ambiente, todas circunstâncias relevantes para examinar a adequação da diligência policial.<br>Ora, não dá para desconsiderar todo o cenário e aguardar um singelo comportamento distraído, ou assustado, do meliante, sob pena de a polícia virar "figura decorativa", simplesmente, contemplando a criminalidade circular livremente. Muito pouco provável que tenha sido esse, o desiderato do legislador, quando erigiu as exigências do art. 244 do CPP.<br>No caso em apreço, é importante ressaltar, o conjunto de elementos fáticos que antecederam a abordagem do apelado foi mais do que suficiente para configurar a justa causa necessária à intervenção policial.<br>Conforme se extrai dos autos, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de traficância, na Rua Botafogo, bairro Santo Onofre, em Viamão/RS. Nesse contexto, avistaram o acusado, PEDRO HENRIKE PICCOLI MARTINS, em atitude que despertou a atenção da guarnição. Ao notar a aproximação da viatura, o réu demonstrou inequívoco nervosismo e alterou abruptamente sua direção, comportamento que, somado à notoriedade do local pela prática de crimes, configurou a fundada suspeita que legitima a busca pessoal.<br>Assim, diante do contexto fático delineado  (i) patrulhamento em local de conhecida traficância, (ii) comportamento evasivo e nervoso do acusado ao perceber a presença policial  evidencia-se a presença de justa causa para a abordagem e subsequente revista pessoal, inexistindo qualquer violação às garantias individuais, porquanto a atuação estatal mostrou-se pautada pelos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, afastando-se, portanto, qualquer alegação de arbitrariedade na diligência policial.<br>Neste contexto, tenho que os policiais militares agiram em estrita conformidade com os artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em ilicitude da prova obtida.<br>A preliminar, portanto, vai rejeitada.<br>Conforme se depreende dos autos, a busca pessoal foi justificada com base apenas na alegação vaga de que demonstração de nervosismo e mudança da direção em que o acusado estava caminhando ao avistar a polícia.<br>Faço o registro, todavia, de que, em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), consolidou o entendimento de que a simples mudança de direção da caminhada, por si só, não preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Confira-se, no que interessa, a ementa redigida para o julgado:<br> .. <br>12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).<br>13. Ademais, também não se trata de mera "suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir" ou classificação subjetiva de "certa reação ou expressão corporal como nervosa", o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.<br> .. <br>É importante destacar, a propósito, que a descrição fática do caso ora em exame é muito similar à situação que foi submetida ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), acima mencionado.<br>Deveras, a revista ao automóvel do senhor Fernandez Prieto foi considerada nula porque baseada apenas na mera descrição genérica de que os policiais avistaram um veículo à noite em uma região erma com "três sujeitos no seu interior em atitude suspeita", ao passo que a abordagem ao senhor Tumbeiro, também reputada incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos pela Corte, fora assim justificada: "ao observar a presença da polícia, mostrou-se extremamente nervoso e hesitante, ao mesmo tempo que tentava evitar passar pelo caminho da viatura policial" (traduzi).<br>Como pontuou a Corte IDH no julgamento (grifei):<br>Neste ponto, o Tribunal adverte o mencionado pela perita Sofia Tiscornia no sentido de que "os motivos de detenção que as forças de segurança apresentam fazem referência a uma série limitada de fórmulas burocráticas que estão longe de identificar a diversidade e particularidade das circunstâncias das detenções" e que "o uso de clichês tais como "gestos nervosos", "acelerar o passo", "evitar o olhar da polícia", "perambular pelas imediações", "afastar-se do local apressadamente" ou "ficar parado em uma esquina", apenas para dar alguns exemplos, mostram a vaguidade das razões alegadas".<br>Assim, não demonstrada a existência de fundada suspeita de posse de corpo de delito para a realização da busca pessoal, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal, deve-se reconhecer a ilicitude da apreensão das drogas e, por consequência, de todas as provas derivadas, o que conduz à absolvição.<br>A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art.5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.<br>Por conseguinte, inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a busca veicular e pessoal sem justa causa (permeada de ilicitude) e a apreensão de substâncias entorpecentes. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela ilegítima realização de revista no acusado.<br>Diante do reconhecimento da ilegalidade da busca pessoal, ficam prejudicados os pleitos de redimensionamento da reprimenda.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo liminarmente a ordem a fim de reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada e, por conseguinte, determinar a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, II, do CPP.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do réu, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA