DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Pedido de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, de fixação do regime diverso do fechado e de substituição da pena segregativa por restritivas de direitos. Inviabilidade. Em revisão criminal, a reprimenda só pode ser diminuída se houver contrariado texto expresso da lei penal ou for descoberta prova de circunstância que determine ou autorize sua redução. Redutor negado concreta e fundamentadamente. Vultosa quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos. Fixação da pena e em nada contraria lei expressa. Regime fechado bem estipulado, vedada a substituição. Revisão criminal indeferida.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, afirmando o atendimento dos requisitos legais e a inexistência de elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas.<br>Alega que a condição de "mula" não autoriza, por si, o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, e que a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias concretas, inexistentes no caso, razão pela qual requer o distinguishing e a incidência da minorante.<br>Defende que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito e na quantidade e diversidade de drogas, sem elementos concretos desfavoráveis, sendo adequada a fixação do regime semiaberto diante da pena inferior a 8 (oito) anos, da primariedade e das circunstâncias judiciais favoráveis.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>No caso dos autos, ao tratar da negativa do redutor do § 4º do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, a r. sentença assentou:<br>"Ainda nesta fase de aplicação de pena, deixo de considerar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não apenas em razão da exorbitante quantidade de drogas (6 tijolos de cocaína e 2 tijolos de crack), mas atenta à gravidade concreta da conduta a ele atribuída, pois o acusado saiu de seu Estado com o fim de levar droga para traficantes localizados no Nordeste, sendo a ele confiado o transporte da enorme quantidade de drogas. E mais. O acusado preparou o veículo para o transporte da droga, uma vez que camuflou o entorpecente nas portas do veículo. Tal situação evidencia que ele fazia parte de um grupo voltado para o tráfico, pois detinha a confiança de terceiros no transporte. Não se pode falar, pois, que era um traficante ocasional, situação aplicada aos portadores de pequenas quantidades de drogas. Da mesma forma, a exorbitante quantia encontrada é capaz de atingir inúmeros usuários, disseminando efeitos devastadores no meio social, haja vista a pratica de outros delitos, como furtos e roubos. Acerca do assunto, aliás, cito o entendimento jurisprudencial que diz: "Habeas Corpus. Penal. Crime de Trafico Ilícito de Entorpecentes. Inaplicabilidade causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06. Ausência dos requisitos legais. Exame de prova. Inviabilidade. Precedentes desta Corte. Ordem denegada. 1) Não se aplica a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06, na medida em que, conforme consignado no acórdão impugnado, de forma devidamente fundamentada, o paciente não preenche os requisitos legais. 2) O volume de drogas apreendido, em regra, não enseja a impossibilidade de aplicação da referida minorante. Entretanto, na hipótese de apreensão de grande quantidade de entorpecente (no caso, 990g de crack), não há como se inferir que o produto seja apenas para consumo próprio, revelando que se trata de pessoa dedicada à atividade criminosa ou integrante de organização criminosa. 3) Não é possível na estreita via do HC, rever conclusão de que o acusado se dedica à atividade criminosa. 4). Ordem denegada. (HC 171.633/SP- Rel. Min. Laurita Vaz, 5ªT, 04.11.10)"<br>Como se vê, a negativa foi lastreada em circunstâncias concretas do caso, e com apoio em jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça.<br>Ao julgar o recurso, este E. Tribunal manteve a negativa do redutor na terceira fase, enfatizando o v. aresto, de lavra do Exmo. Sr. Desembargador TETSUZO NAMBA, que, "(..) embora se trate de agente primário (fls. 153/156), o recorrente não faz jus à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sobretudo diante da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (6 tijolos de cocaína, pesando mais de 6 quilos, e 2 tijolos de crack pesando 2 quilos fls. 162/167), substancias altamente deletérias. Circunstâncias que evidenciam que o apelante estava envolvido com algo maior e organizado, traficantes de maior porte, caso contrário, não teria acesso a esse expressivo montante de drogas, que é suficiente, aliás, para a confecção de milhares de porções individuais e atingir significativo número de usuários. O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.".<br>Como se vê, ambas as instâncias negaram o reconhecimento da forma privilegiada do delito com base na expressiva quantidade da droga e em demais circunstâncias do fato, indicativas de dedicação às atividades criminosas, com apoio em jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 18/20, grifo meu).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Por outro lado, a fixação do regime inicial fechado restou devidamente fundamentada nas circunstâncias do caso concreto e em jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal.<br>Confira-se:<br>"O regime é o inicial fechado. Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a) previsão legal impondo regime inicial; b) quantidade da pena imposta; c) reincidência; d) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade. O sentenciado, embora primário, praticou crime equiparado a hediondo, a demonstrar periculosidade e ousadia. Ele transportava vultosa quantidade de droga s, substâncias extremamente nocivas (cocaína e "crak"), de efeitos altamente deletérios e intensa lesão à saúde pública, pois, induzem quase que à dependência. Nestas condições regime diverso esbarra na literalidade de norma legal (art. 33, §§ 2º e 3º, CP), como também não cumpre com sua função maior que é a prevenção da prática de novos crimes. Cabe invocar ensinamento do STF: "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2º do Cód. Penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3º do art. 33, com observância critérios previstos no art. 59." (HC nº 70.289-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social, "viver honestamente" e "não lesar outrem". O tráfico, nos contornos dos autos, causa malefícios a várias pessoas, usuários e viciados, bem como causa aflição para amigos, colegas e familiares de todos eles. O recorrente optou em realizar crime de nefastas consequências, com vistas ao "lucro fácil", totalmente inconcebível, numa sociedade em que há milhões de desempregados, numa crise gritante, em que vários não escolheram esse caminho, por zelarem pelos princípios seculares da honestidade e não causar lesão a outrem. Dessa forma, com a imposição de regime mais rigoroso, retribui-se pelas condutas feitas, previne-se que não mais a cometa e reintegre-se na sociedade de maneira harmônica. Destarte, não existiu ofensa às Súmulas 440, do Superior Tribunal de Justiça, e 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois a fixação do regime inicial decorre das condições pessoais da recorrente e circunstâncias do fato concreto e não de mera opinião do Magistrado" (fls. 20/21, grifo meu).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, em especial a quantidade expressiva de droga apreendida.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA