DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LUIZ FERNANDO FERREIRA GERMANO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501668-34.2024.8.26.0472.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para afastar o aumento da pena-base acima do patamar mínimo legal, sem reflexos na pena final, mantida, no mais, a sentença condenatória. Confira-se a ementa do julgado (fl. 47):<br>"Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343/06). Recurso defensivo. Mérito: ausência de irresignação quanto à autoria e materialidade delitivas. Inconformismo que se restringe às penas impostas. Afastamento da majoração da pena-base. Circunstâncias que não justificam o aumento da pena, reduzida ao patamar mínimo legal. Atenuante da menoridade relativa que não pode conduzir a pena aquém do mínimo legal. Súmula 231 do STJ. Incidência da majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas. Delito cometido nas imediações de estabelecimento de ensino infantil. Impossibilidade de aplicação do redutor. Réu surpreendido com considerável quantidade e variedade de entorpecentes, dentre eles, o crack e a cocaína, cujos efeitos são altamente deletérios. Regime fechado mantido, considerando o quantum de pena imposto e a gravidade em concreto do delito (a quantidade e natureza das drogas apreendidas), a sinalizar evidente dedicação a atividades criminosas e envolvimento com alguma organização criminosa. Recurso parcialmente provido, a fim de afastar o aumento da pena-base, fixando-a no mínimo legal, sem, contudo, surtir reflexos na pena final, restando mantida, no mais, a r. sentença recorrida."<br>No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade do afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, afirmando o preenchimento dos requisitos subjetivos (primariedade e bons antecedentes) e a inidoneidade da fundamentação baseada exclusivamente na quantidade e na natureza das drogas.<br>Argui que a quantidade de crack (14,21 g) e cocaína (58,04 g) é reduzida e que a maior parte da apreensão corresponde à maconha (342,16 g, além de 1,03 g de "dry"), circunstâncias que não evidenciam dedicação a atividades criminosas.<br>Afirma a ausência de elementos concretos que demonstrem integração do paciente à organização criminosa ou habitualidade delitiva, não sendo suficientes, para tal finalidade, os mesmos dados utilizados para caracterizar o tráfico.<br>Aduz a existência de indevido bis in idem na dosimetria, ao empregar a quantidade e a natureza dos entorpecentes para negar o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, também, para agravar o regime prisional.<br>Assevera que a fixação do regime inicial fechado se apoia na gravidade em abstrato do delito e em elementos genéricos, contrariando os critérios do art. 33, § 2º, do Código Penal - CP e a orientação sumular, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, com a readequação do regime inicial, nos termos do art. 33, § 2º, do CP, inclusive com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; subsidiariamente, pretende a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 140/142.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 150/153).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas tem a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não tais requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>O Juízo Singular afastou a causa de diminuição sob seguinte fundamentação:<br>"(..) Inaplicável, por outro lado, a minorante legal. O § 4º, do artigo 33, de referida Lei, dispõe que as reprimendas referentes aos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo poderão sofrer redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), caso seja o agente primário, de bons antecedentes, e não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Acerca desses requisitos, registre-se que a dedicação ou não à atividade criminosa não está necessariamente relacionada à existência de condenações criminais pretéritas mesmo porque a primariedade e os bons antecedentes são requisitos autônomos -; antes, decorre dos elementos probatórios produzidos no curso do processo de apuração do delito de tráfico de drogas e das circunstâncias em que inserida a prática delitiva. Ademais, "Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível. Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício."(TJSP; Apelação Criminal 1500143-78.2023.8.26.0560;Relator (a): Toloza Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Nhandeara - Vara Única; Data doJulgamento: 05/09/2023; Data de Registro: 05/09/2023). O agente foi encontrado em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, na posse de sacola com 152 porções de cocaína (peso líquido de 58,04 gramas), 1 pedra de crack (peso líquido de 14,21 gramas), 1 porção de substância entorpecente conhecida como "dry" (peso líquido de 1 grama), 5 porções de maconha (peso líquido de 92,92 gramas), 1 tijolo de maconha (peso aproximado 201,59 gramas) e 1 frasco de maconha (peso líquido de 47.43 gramas; além de considerável quantia em dinheiro, tendo empreendido fuga após avistar a viatura policial. A única explicação possível para que o acusado tenha sido apreendido nessas circunstâncias é a dedicação à atividade criminosa e a habitualidade de seu contato com o tráfico de drogas, pois tamanha quantidade de droga, de natureza tão variada, nesse cenário e em cidade de pequeno porte jamais seria confiada a sujeito que fosse desconhecido desse meio. Mencione-se ainda que, segundo entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, "Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos" (AgRg no HC n. 780.483/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, D Je de 14/12/2022). Nesse contexto, a dedicação à atividade criminosa inviabiliza a concessão do benefício legal. (..)" (fls. 74/75). (grifamos).<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o afastamento da causa de diminuição de pena requerida, nos seguintes termos:<br>"(..) Considerada a relevante variedade e quantidade de drogas apreendidas, dentre elas, a cocaína e o crack, cujos efeitos são altamente deletérios, inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tornando a pena definitiva no patamar acima." (fls. 55/56).<br>Na hipótese dos autos, verifica-se que o afastamento da causa de diminuição de pena não se fundou exclusivamente na quantidade e na natureza das drogas, mas em conjunto de circunstâncias concretas que evidenciam a dedicação do paciente à atividade criminosa.<br>Com efeito, o paciente foi surpreendido na posse de expressiva quantidade de entorpecentes de espécies variadas  152 porções de cocaína (58,04 g), 1 pedra de crack (14,21 g), 1 porção de "dry" (1,03 g), além de aproximadamente 342 g de maconha distribuídos em diferentes apresentações (5 porções, 1 tijolo e 1 frasco)  , todas já fracionadas e prontas para comercialização, acrescidas de considerável quantia em dinheiro, em local reconhecidamente utilizado para o tráfico, tendo o paciente empreendido fuga ao avistar a viatura policial.<br>Não se cuida, portanto, de fundamentação genérica ou abstrata: a pluralidade de substâncias, o fracionamento das porções, a presença de numerário e a conduta evasiva diante da abordagem policial constituem elementos concretos e autônomos, aptos a demonstrar a habitualidade do envolvimento do paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, o que, por si só, obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, independentemente da primariedade do agente.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. MINORANTE. DEDICAÇÃO DOS RÉUS A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COMPROVADA PELA QUANTIDADE DE DROGAS E CONTEXTO DELITIVO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. INÉRCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUESTÃO PRECLUSA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.<br>1. Por preliminar, acerca do pleito de recrudescimento do regime inicial, tendo a decisão monocrática às e-STJ fls. 1.147/1.150 determinado a imposição do semiaberto e, ainda, constatada a inércia do Ministério Público, que não se irresignou no ponto, precluiu questão.<br>2. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>3. Na espécie, a suscitada minorante foi afastada mediante fundamentação idônea, baseada não só na elevada quantidade de entorpecente, mas, também, no contexto circunstancial delitivo, os quais demonstravam a efetiva dedicação dos agravados ao exercício do delito de tráfico de drogas.<br>4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 967.544/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 10/4/2026.) (grifos nossos).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. Recurso desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto pelo recorrente contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso de apelação criminal, mantendo a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O recorrente sustenta que, sendo primário e possuindo bons antecedentes, não haveria justificativa para o afastamento da minorante. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há elementos que justifiquem o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da alegada dedicação a atividades criminosas; (ii) determinar se a análise do contexto fático-probatório pelas instâncias ordinárias se revela suficiente para embasar a decisão, vedando o reexame de provas na instância especial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 depende do cumprimento cumulativo dos requisitos de ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 4. As instâncias ordinárias consideram que, apesar do recorrente ser primário e possuir bons antecedentes, as circunstâncias da apreensão (grande quantidade e variedade de drogas, apreensão de balança de precisão e valores em espécie) indicam sua dedicação habitual ao tráfico, justificando o afastamento da minorante. 5. O reexame do contexto fático-probatório já apreciado pelas instâncias inferiores é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7 do STJ, não sendo possível revisar as conclusões a respeito da dedicação do recorrente a atividades ilícitas. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AR Esp n. 2.330.285/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, D Je de 26/11/2024.) (grifos nossos).<br>No que toca ao regime inicial de cumprimento de pena, contudo, impõe-se conclusão diversa.<br>O Tribunal de origem fixou o regime fechado com fundamento na "gravidade em concreto do delito (a quantidade e natureza das drogas apreendidas)", circunstâncias que sinalizariam "evidente dedicação a atividades criminosas e envolvimento com alguma organização criminosa" (fls. 45/60). Ocorre que esses são exatamente os mesmos elementos utilizados para negar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas  conforme expressamente consignado no acórdão (fls. 45/60)  , o que revela dupla valoração das mesmas circunstâncias fáticas em etapas distintas da dosimetria, em afronta ao princípio do non bis in idem.<br>Some-se a isso que a pena-base foi reduzida ao patamar mínimo legal pelo próprio Tribunal de origem, que reconheceu a primariedade do paciente e a ausência de elementos que justificassem sua majoração na primeira fase. Nesse contexto, incide diretamente o enunciado da Súmula 440 desta Corte, segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A fundamentação lançada para o regime, ao replicar os mesmos elementos já empregados na negativa do redutor  sem acrescentar qualquer circunstância autônoma e idônea  , não supera esse standard.<br>Assim, considerando que a pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão se insere na faixa que, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal, recomenda o regime semiaberto para o condenado não reincidente, e inexistindo fundamentação concreta e independente que justifique a imposição do regime mais gravoso, reconhece-se, nesse ponto, a existência de flagrante ilegalidade.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, com fundamento no art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, tão somente para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente LUIZ FERNANDO FERREIRA GERMANO, mantida, no mais, a condenação nos exatos termos do acórdão impugnado.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>Oficie-se para cumprimento.<br> EMENTA