DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de EMERSON DA CRUZ DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5016063-68.2024.8.21.0016.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regim e inicial semiaberto, além do pagamento de 580 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, por duas vezes, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 71 do Código Penal - CP, e no art. 329, caput, do CP, na forma do art. 69 do CP.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão de fls. 9/18.<br>No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente do afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por inexistirem fundamentos idôneos, considerando a primariedade do paciente e a ausência de prova de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa.<br>Assevera a inidoneidade da utilização de ação penal em curso como motivo para obstar a incidência do tráfico privilegiado, em afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade e ao entendimento consolidado sobre o tema.<br>Argumenta que a quantidade não exorbitante de drogas e a apreensão de dinheiro trocado são circunstâncias inerentes ao tipo penal e, isoladamente, não comprovam habitualidade delitiva, razão pela qual não podem justificar o afastamento da minorante.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o consequente abrandamento do regime inicial e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Contudo, verifica-se a existência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Com efeito, constata-se que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Sobre o tema, cabe ressalvar que, embora entendimento pretérito desta Corte Superior autorizasse o afastamento da minorante do tráfico privilegiado nas condições delineadas, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência mais recente, ao utilizar ações penais em curso como elemento para demonstrar a dedicação do paciente às atividades criminosas. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO NÃO EVIDENCIADA POR OUTROS ELEMENTOS. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.<br>2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendida, e pelo fato de o réu responder a outros processos criminais.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a tese de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (REsp 1.977.027/PR, DJe 18/ 8/2022, submetido ao rito dos recursos repetitivos e de relatoria da Ministra Laurita Vaz).<br>5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: 1. Ações penais em curso não obstam o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>(AgRg no AREsp n. 2.797.540/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, com concessão ex officio da ordem para reconhecer a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A decisão agravada reconheceu a deficiência na fundamentação do recurso especial, pois as razões recursais não enfrentaram diretamente os aspectos do acórdão recorrido, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o recurso especial pode ser conhecido quando as razões recursais não enfrentam diretamente os fundamentos do acórdão recorrido e não indicam o dispositivo legal supostamente violado.<br>III. Razões de decidir<br>4. A decisão monocrática foi mantida, pois a defesa não apresentou fundamentos novos aptos a alterar a decisão anterior, sendo o agravo regimental mera reiteração de argumentos já analisados.<br>5. A aplicação da Súmula n. 284 do STF foi correta, uma vez que a defesa não indicou o dispositivo legal violado, caracterizando deficiência na fundamentação do recurso especial.<br>6. A decisão agravada corretamente reconheceu o tráfico privilegiado, em conformidade com a jurisprudência que veda a consideração de inquéritos e ações penais em curso para afastar a aplicação do redutor de pena.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A ausência de indicação de dispositivo legal violado implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. 2. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".<br>(AgRg no AREsp n. 2.804.307/BA, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)<br>Acrescenta-se que a outra assertiva usada na Corte de origem para corroborar a dedicação do paciente à atividade criminosa é genérica e não serve para demonstrar esse fato.<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena dos delitos de tráfico de drogas.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no édito condenatório, qual seja 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segunda etapa, ausentes atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, de modo que a sanção definitiva para este crime fica concretizada em 1 ano e 8 meses de reclusão, e mais 166 dias-multa.<br>Aplicando a continuidade delitiva no crime de tráfico cometido duas vezes, a pena foi aumentada em 1/6, sendo fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e mais 193 dias-multa.<br>Ao final, com o somatório das penas do crime de tráfico de drogas e de resistência, a reprimenda definitiva resta fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 2 meses de detenção, além de 193 dias-multa.<br>Por tais razões, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 2 meses de detenção, no regime aberto, a ser substituída por duas medidas restritivas de direitos que serão fixadas pelo Juízo da Execução, e ao pagamento de 193 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA