DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de GILBERTO LOPES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5107672-17.2023.8.21.0001.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na modalidade privilegiada, sendo a pena corporal substituída por restritivas de direitos.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 9/10):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA ADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Apelação interposta contra sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão unitária mínima.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>1. Há três questões em discussão: (i) a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal; (iii) a possibilidade de isenção da pena de multa em razão da condição financeira do réu.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelos laudos periciais e pelos relatos dos policiais militares, que relataram o recebimento de informações sobre um indivíduo com características específicas comercializando drogas, tendo sido localizados com o réu 613 porções de crack (80g), 40 porções de cocaína (28g), 111 porções de maconha (235g), além da quantia de R$ 1.212,55 em espécie.<br>2. A quantidade e forma de acondicionamento dos entorpecentes - centenas de porções fracionadas de três espécies distintas - aliadas à apreensão de mais de mil reais em dinheiro, afastam a hipótese de consumo próprio, evidenciando-se a destinação comercial das drogas.<br>3. A dosimetria da pena foi realizada de forma adequada, com a fixação da pena-base no mínimo legal e a redução de 1/2 (metade) em razão da privilegiadora do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando a quantidade de droga apreendida.<br>4. A pena de multa decorre de expressa previsão legal, de molde que eventual impossibilidade de pagamento em razão de estado de pobreza deve ser invocada no Juízo da Execução.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>1. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A apreensão de expressiva quantidade de drogas fracionadas em centenas de porções, aliada à quantia em dinheiro, é suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, não havendo previsão legal para isenção da pena de multa em razão da condição financeira do réu.<br>RECURSO DESPROVIDO."<br>No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal na fixação da fração redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/2, por ausência de fundamentação concreta e pela utilização de referências genéricas à natureza das substâncias apreendidas.<br>Assevera que a modulação da fração redutora deve apoiar-se em elementos concretos de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, os quais não foram indicados no acórdão impugnado, que desconsiderou as condições da primariedade e de antecedentes favoráveis do paciente.<br>Argumenta que a quantidade de droga não se mostra expressiva e, por si só, não legitima a redução da minorante em patamar inferior ao máximo legal.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para aplicar a causa de diminuição no patamar máximo de 2/3.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado à fração de 1/2, mediante os seguintes fundamentos (fls. 60/61):<br>"A basilar foi fixada no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão, não havendo reparos a serem feitos.<br>A pena provisória foi mantida no mínimo legal, pois que ausentes agravantes e/ou atenuantes.<br>Na terceira fase o sentenciante reduziu a pena em 1/2 (metade) em razão da privilegiadora do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, justificando a adoção da aludida fração na quantidade de droga apreendida, critério idôneo e compatível com o caso, em que houve a apreensão de 613 (seiscentas) porções de crack (80g), de 40 (quarenta) porções de cocaína (28g), de 111 (cento e onze) porções de maconha (235g), razão pela qual não há alteração a ser feita.<br>Deste modo, vão mantidas as penas fixadas na sentença, pois que foram aplicadas em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e a reprovação do crime."<br>Da leitura dos excertos, verifica-se que o TJ/RS, corretamente, manteve o afastamento da duplicidade na valoração da natureza e da quantidade de drogas na aplicação da dosimetria penal, adotando a incidência das referidas circunstâncias tão somente na terceira fase dosimétrica, com a fração de 1/2 à minorante relativa ao tráfico privilegiado, considerando as seguintes apreensões (40 porções de cocaína - 28g; 613 de crack - 80g; e 111 frações de maconha - 235g).<br>Sobre o tema, a Terceira Seção do STJ, em sessão realizada em 27/4/2022, no julgamento do HC 725.534/SP, revitalizou seu entendimento pretérito sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou habeas corpus, para manter a condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto e 417 dias-multa, conforme art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A defesa alegou desproporcionalidade na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de 698g de maconha apreendida, e pleiteou a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de 698g de maconha apreendida justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6, conforme jurisprudência consolidada. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A jurisprudência desta Corte permite a valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mas pode justificar a aplicação da redução no patamar mínimo, conforme precedentes do STF e STJ.<br>6. A decisão agravada foi mantida, pois os argumentos da defesa deixaram de apresentar novos elementos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas para a modulação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não utilizadas na primeira fase do cálculo da pena. 2. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a minorante, mas pode justificar a aplicação da redução no patamar mínimo."<br>(AgRg no HC n. 977.499/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO EM PATAMAR DIFERENTE DO MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, nesse último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase dosimétrica.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.183.527/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>Esse novo enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em repercussão geral pelo STF, no Tema 712:<br>"Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006.<br>Tese: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."<br>Assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores (quantidade e natureza das drogas) quando não utilizados para elevação da pena-base, sendo adequada sua utilização na modulação do quantum de redução da pena.<br>Nesse sentido (grifos nossos):<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quanti dade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. No caso, as instâncias ordinárias aplicaram o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/2 levando em consideração a natureza da droga, haja vista que foram apreendidos 42 gramas de cocaína e 4 gramas de crack, além de 482 g de maconha.<br>4. Dessa forma, tendo sido apresentados fundamentos válidos para se afastar a aplicação da minorante em sua totalidade, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.097.601/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONCEDIDA NA FRAÇÃO DE 1/2. PROPORCIONALIDADE DIANTE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (136,810G DE MACONHA E, APROXIMADAMENTE, 19,590G DE CRACK). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. Ademais, de acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes.<br>2. No caso em apreço, foi concedida a minorante na fração de 1/2 com a readequação da pena para 2 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 291 dias-multa, em relação ao delito de tráfico, totalizando 3 anos e 5 meses de reclusão, além do pagamento de 301 dias-multa, em razão do concurso formal com o crime previsto no art. 163, III, do Código Penal.<br>3. Diante do novo quantum da sanção definitiva, fixada a pena-base no mínimo legal, por serem favoráveis ao agravado as circunstâncias judiciais, e concedido o redutor, ainda que em fração inferior ao máximo, foi abrandado o regime prisional para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 529.610/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 27/2/2020.)<br>Nesse contexto, considerando que o Tribunal de origem manteve a pena-base imposta ao paciente no mínimo legal, mostra-se adequada a manutenção da fração de 1/2, referente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixada pelo juízo de primeir o grau de jurisdição.<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA