DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUCAS GOMES DOS SANTOS, no qual se indica como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, prolator de acórdão assim ementado (fl. 209):<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 9.246/2017. MATÉRIA PRECLUSA. RECURSO NÃO CONHECIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Agravo em execução interposto contra decisão que indeferiu pedido de comutação de pena com base no Decreto nº 9.246/2017, por considerar a matéria preclusa, uma vez que o mesmo pleito já havia sido analisado e indeferido em decisão anterior, datada de 16/03/2018, da qual a defesa não recorreu.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>1. Há duas questões em discussão: (i) preliminar de preclusão da matéria, suscitada pelo Ministério Público em contrarrazões; (ii) no mérito, a possibilidade de concessão da comutação de pena com base no Decreto nº 9.246/2017.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. A preliminar de preclusão deve ser acolhida, pois a matéria relativa à comutação de pena com base no Decreto nº 9.246/2017 já foi objeto de decisão judicial em 16/03/2018, não tendo a defesa recorrido em momento oportuno.<br>2. A alegação defensiva de nulidade da decisão anterior por ausência de fundamentação não prospera, pois o magistrado, embora de forma breve, indicou o motivo do indeferimento: o não enquadramento do apenado nas hipóteses do decreto presidencial.<br>3. Não se deve confundir fundamentação concisa ou sucinta com ausência de fundamentação, sendo que a defesa, se entendesse que a conclusão era equivocada ou a fundamentação insuficiente, deveria ter se valido do recurso cabível à época.<br>4. Operada a preclusão quanto à matéria, torna-se inviável o conhecimento do presente agravo em execução defensivo.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>1. Preliminar de preclusão acolhida. Recurso não conhecido."<br>Em suas razões, a parte impetrante alega, em resumo, que:<br>1) a decisão proferida pelo Juízo da Execução em 16/3/2018, indeferindo o benefício de comutação da penas disciplinado pelo Decreto n. 9.246/2017, seria nula por ausência de fundamentação idônea;<br>2) decisão nula não se sujeita a preclusão, não impedindo a reabertura da discussão;<br>3) o paciente preenche os requisitos do Decreto n. 9.246/2017, fazendo jus à comutação das penas em execução.<br>Ouvido, o MPF manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 254-258).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 - pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício - que, já adianto, deve ser deferida no presente caso.<br>Hipótese em que o agravo em execução não foi conhecido diante das seguintes razões (fls. 7-8):<br>"Cuida-se de agravo em execução interposto por LUCAS GOMES DOS SANTOS, em face da decisão proferida pelo 1º Juizado da VEC Regional de Novo Hamburgo, que indeferiu o pedido de comutação de pena, acolhendo a manifestação ministerial de que a matéria se encontra preclusa.<br>Preliminarmente, em contrarrazões, o Ministério Público suscita a ocorrência de preclusão, de modo a ensejar o não conhecimento do recurso, pois a questão da comutação de pena com base no Decreto nº 9.246/2017 já foi decidida pelo juízo a quo na decisão da fl. 109 da Seq. 1.2, do Processo de Execução Criminal.<br>Com razão.<br>Isso porque, compulsando os autos do PEC nº 0017331-54.2015.8.21.0019, disponível no Sistema SEEU, verifica-se que após pedido de comutação, em decisão proferida em 16/03/2018, o magistrado da origem indeferiu o pleito, nos seguintes termos:<br>Vistos,<br>(..)<br>No que tange ao Decreto Presidencial nº 9.246/2017, verifico que o apenado não se enquadra em qualquer das hipóteses, em razão do que resta indeferido.<br>Cientificada da decisão, a defesa deixou de recorrer na oportunidade, vindo a renovar o pleito somente em 2025, o que deu ensejo à decisão ora agravada, que reconheceu a preclusão.<br>O juízo a quo, ao analisar o novo pedido, consignou expressamente que a matéria era preclusa, reportando-se à decisão anterior:<br>Conforme apontado pelo Ministério Público (mov. 232.1), a comutação da pena com fundamento no Decreto n.º 9.246/2017 já foi objeto de análise por este juízo, conforme se verifica pela decisão de mov. 1.2 - pág. 109, sendo, portanto, matéria preclusa, não havendo motivo superveniente passível de reconsideração.<br>A defesa recorre dessa decisão, postulando o afastamento da preclusão, sob o argumento de que a decisão de 2018 seria nula por ausência de fundamentação.<br>Analisando o feito, tenho que não possa mesmo ser conhecido o recurso, como bem destacaram o Ministério Público em contrarrazões e a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer.<br>Do processado, o que se infere é que a irresignação defensiva sobre o direito à comutação com base no Decreto nº 9.246/2017 já foi enfrentada na decisão prolatada em 16/03/2018, não tendo a defesa recorrido em momento oportuno, operando-se, portanto, a preclusão quanto à matéria. A alegação de que a decisão seria nula por ausência de fundamentação não prospera. Não se deve confundir fundamentação concisa ou sucinta com ausência de fundamentação.<br>O julgador, naquela oportunidade, embora de forma breve, indicou o motivo do indeferimento: o não enquadramento do apenado nas hipóteses do decreto presidencial. Se a defesa entendia que tal conclusão era equivocada ou que a fundamentação era insuficiente, deveria ter se valido do recurso cabível à época para devolver a matéria ao exame desta Corte, o que não fez.<br>Dessa forma, inviável o conhecimento do presente agravo em execução defensivo, ante a incidência de preclusão da matéria impugnada, que não pode ser novamente analisada, agora neste grau recursal." (grifei)<br>Como visto, as instâncias ordinárias deixaram de analisar o mérito do novo pedido formulado pela defesa por considerar que a matéria já estaria preclusa, diante de decisão proferida em 16/3/2018, rejeitando o benefício de comutação disciplinado pelo Decreto n. 9.246/2017.<br>De fato, não apresentada tempestiva impugnação contra decisão que, fundamentadamente, rejeita pleito defensivo, é caso de reconhecimento de preclusão, instituto que visa salvaguardar a segurança jurídica.<br>Ilustrativamente:<br>"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE PERDA DOS DIAS REMIDOS EM RAZÃO DO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. PLEITOS FORMULADOS PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO MAIS DE DOIS ANOS DEPOIS DA PROLAÇÃO DA DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRECLUSÃO. ALEGADA POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA E DA PRECLUSÃO. ARTIGO 66, INCISO VI, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. INVOCAÇÃO DO DEVER DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DE ZELAR PELO CORRETO CUMPRIMENTO DA PENA. NÍTIDA INTENÇÃO DA PARTE DE SUPLANTAR PRAZOS PROCESSUAIS NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DO MÉRITO. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PRONUNCIAMENTO FUNDAMENTADO, CLARO, ADEQUADO E SUFICIENTE. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.<br>1. Na espécie, a Corte de origem consignou que a matéria está preclusa e acobertada pela coisa julgada formal, na medida em que "a decisão impugnada pela defesa não se refere à fixação de nova fração para o cômputo da perda dos dias remidos, tratando-se, unicamente, de questão atinente à alteração da data-base já definida na decisão anterior, proferida em 20/10/2022, que homologou o procedimento administrativo disciplinar", contra a qual "não houve interposição de recurso no prazo legalmente previsto, tendo a defesa se insurgido apenas após o juízo singular considerar prejudicado o pleito, passados mais de dois anos da decisão homologatória" (e-STJ fl. 46).<br>2. Inafastável, no caso, o reconhecimento da preclusão, haja vista que a insurgência defensiva quanto à fração de perda dos dias remidos em decorrência da homologação de falta grave e quanto à data-base fixada para o deferimento de futuros benefícios não se deu no momento oportuno, mas, de forma tardia, mais de 2 anos após a decisão que homologou o procedimento administrativo disciplinar, consolidada pelo decurso do prazo.<br>3. Incabível a invocação de violação ao art. 66, inciso VI, da LEP que dispõe que "compete ao Juiz da execução: .. zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança" como estratégia processual para suplantar prazos recursais e viabilizar a apresentação de insurgências a destempo, no âmbito da execução penal.<br>4. In casu, o mérito das teses alusivas à redução da fração de perda dos dias remidos e à alteração da data-base para a concessão de benefícios não foi debatido pelo Tribunal de origem, tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser analisado por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento e acarretar indevida supressão de instância. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. Precedentes.<br>5. A existência de pronunciamento fundamentado, claro, adequado e suficiente, no julgamento do agravo em recurso especial, embora contrário aos interesses da defesa, afasta as alegações de carência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Precedentes.<br>6. A concessão do writ, de ofício, isto é, por iniciativa dos juízes e Tribunais, deve ocorrer quando detectada, no curso do processo, ilegalidade flagrante, na forma do art. 654, § 2º, do CPP, o que não ocorreu, na espécie, em relação às matérias suscitadas no recurso especial, não se admitindo a sua invocação pela defesa como mecanismo para tentar driblar a não admissão ou o não conhecimento do recurso interposto fundado em óbices e, assim, se obter o pronunciamento judicial acerca do mérito recursal. Precedentes.<br>7. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 3.157.086/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 14/4/2026, grifei.)<br>Ocorre que, no caso, ao contrário do que afirmado pelas instâncias ordinárias, o alegado direito à comutação de pena não foi enfrentado por meio de decisão satisfatoriamente fundamentada, não sendo sequer hipótese de decisão apoiada em fundamentação sucinta, que poderia, em tese, mostrar-se válida.<br>Em verdade, a decisão proferida em 16/3/2018, nada obstante tenha rejeitado o benefício executório previsto no Decreto n. 9.246/2017, não indica qualquer fundamento para justificar, de modo idôneo, o indeferimento, conforme se constata da transcrição a seguir reproduzida (fl. 124):<br>" .. <br>Outrossim, no que se refere à possibilidade de indulto/comutação, instituída pelo Decreto n. 9.246/2017, verifico que o apenado não se enquadra em qualquer das hipóteses, em razão do que resta indeferido." (grifei)<br>É dizer, a genérica decisão proferida em 16/3/2018 não enfrentou o mérito do pedido formulado pela defesa no ano de 2025, que, de forma detalhada, suscita o preenchimento dos requisitos previstos no art. 7º do Decreto Presidencial, a demandar resposta fundamentada do Juízo da Execução, sob pena de restar configurada negativa de prestação jurisdicional.<br>A propósito:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO QUANTO A TESES DEFENSIVAS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se alegava nulidade absoluta da persecução penal por suposta violação ao princípio do promotor natural e se afirmava inexistir óbice ao conhecimento do writ, ainda que interposto recurso especial contra o mesmo acórdão.<br> .. <br>7. Configura negativa de prestação jurisdicional a rejeição genérica dos embargos de declaração quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre questões relevantes e potencialmente capazes de influenciar a solução da controvérsia, como as relativas à suposta quebra de sigilo financeiro diretamente pelo Ministério Público e à alegada violação ao princípio do promotor natural.<br>8. A adequada fundamentação das decisões judiciais, com enfrentamento específico das teses relevantes suscitadas pela defesa, é pressuposto indispensável ao controle jurisdicional pelas instâncias superiores e integra o conteúdo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.<br>9. A omissão constatada no acórdão que rejeitou os embargos de declaração impõe a devolução dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios, sem exame, neste momento, do mérito das teses de nulidade da persecução penal.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para, concedendo-se ordem de ofício, determinar que o Tribunal de Justiça de São Paulo realize novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela defesa, com enfrentamento específico das alegações relativas à suposta quebra de sigilo financeiro diretamente pelo Ministério Público e à alegada violação ao princípio do promotor natural."<br>(AgRg no HC n. 1.012.455/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/3/2026, DJEN de 20/3/2026, grifei.)<br>Assim, considerando que a tese defensiva não foi objeto de fundamentada apreciação por parte do Juízo da Execução, que se limitou a indeferir a comutação sob a genérica alegação de não enquadramento nas hipóteses do Decreto n. 9.246/2017, não há que se falar em preclusão, simplesmente porque não houve devida prestação jurisdicional acerca da pretensão formulada em favor do paciente.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar que o Juízo da Execução analise o pedido de comutação de pena baseado no Decreto n. 9.246/2017, decidindo de forma fundamentada o mérito da questão.<br>Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e ao Juízo da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Novo Hamburgo/RS.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA