DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de PAULO GABRIEL MACARIO RAMOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.<br>2. A defesa sustenta nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, insuficiência probatória para a condenação, inaplicabilidade da causa de aumento relativa à prática do delito nas imediações de estabelecimento de ensino, reconhecimento do tráfico privilegiado e redimensionamento da pena.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a busca pessoal realizada pelos policiais foi precedida de fundada suspeita; (ii) saber se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação; (iii) saber se é aplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) saber se incide a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A abordagem policial foi precedida de denúncia anônima específica, com indicação do local, características do agente e prática de tráfico nas imediações de estabelecimento de ensino, o que configura fundada suspeita apta a justificar a revista pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.<br>5. O conjunto probatório é consistente e suficiente para a condenação, amparado nos depoimentos firmes e coerentes dos policiais prestados sob o crivo do contraditório, no auto de apreensão e no laudo pericial que confirmou a natureza ilícita da substância apreendida.<br>6. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não é aplicável, pois as circunstâncias do caso concreto  quantidade e forma de acondicionamento da droga, identificação vinculada à facção criminosa e contexto da prisão  evidenciam dedicação à atividade criminosa.<br>7. Incide a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, pois houve envolvimento de adolescente na dinâmica do fato, devidamente qualificado no registro de ocorrência e termo de declaração, sendo suficiente, para a incidência da majorante, o efetivo envolvimento de menor na prática delitiva, nos termos do entendimento firmado no Tema 1052 do STJ.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Recurso conhecido e desprovido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a pena-base foi majorada em 1/6 acima do mínimo legal sem fundamentação concreta suficiente e em desproporção com as especificidades do caso, defendendo que a quantidade apreendida não autoriza exasperação automática, que houve dupla valoração indevida e que o critério adequado seria o de 1/8 por vetorial, inexistindo motivação idônea para patamar superior.<br>Defende que estão presentes os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o paciente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, sendo insuficientes, por si, a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente para afastar o redutor, com a consequente redução da pena em 2/3, abrandamento do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Alega que o regime inicial fechado foi fixado com base em circunstância judicial negativa, sem elementos concretos que justifiquem a adoção de regime mais gravoso, vedada a imposição fundada na gravidade abstrata do delito quando a pena-base se aproxima do mínimo legal, razão pela qual pugna pela fixação de regime mais brando compatível com a sanção imposta.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a redução da pena-base. Requer, ainda, a alteração do regime inicial para modalidade mais branda. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, no patamar máximo, e, consequentemente, abrandamento do regime para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao patamar de aumento da pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>A pena-base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão do reconhecimento de maus antecedentes, nos seguintes termos:<br>"(..)A quantidade de droga apreendida é acima da prevista para o tipo, mormente considerando esta interiorana Comarca, tratando-se de 220g de maconha. A culpabilidade não causa realce. O acusado é tecnicamente primário. As demais vetoriais não prejudicam o acusado. Assim, majoro a pena em 1/6 e fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa, no valor unitário mínimo. (..)" (fl. 25).<br>Em relação à fração de aumento adotada para a exasperação da pena-base em relação a cada vetorial valorada negativamente, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não há um critério matemático rígido para a fixação da pena basilar, de forma que não há direito subjetivo do réu de utilização de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial desfavorável. Ademais, as frações de 1/6 sobre a pena-base ou de 1/8 sobre intervalo entre as penas mínima e máxima são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, sendo possível a utilização de patamar diverso, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 2.229.721/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no AREsp n. 2.834.810/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 9.12.2025; EDcl no AgRg no REsp n. 2.026.685/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 2.12.2025; AgRg no REsp n. 2.239.314/AL, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 28.11.2025; AgRg no AREsp n. 1.819.146/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 18.11.2025; AgRg no HC n. 1.004.080/SP, Rel. Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJEN de 18/11/2025.<br>Além disso, é pacífico no STJ o entendimento de que a multiplicidade de condenações anteriores justifica o aumento da pena-base por maus antecedentes em patamar superior ao usualmente aplicado. Nesse sentido: AREsp n. 2.754.104/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 25.8.2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 24.3.2025; AgRg no HC n. 699.488/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 17.12.2021.<br>No caso concreto, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade, pois a decisão impugnada fundamentou adequadamente o quantum adotado para a majoração da pena-base, estando de acordo com a jurisprudência do STJ.<br>Quanto ao tráfico privilegiado, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Observa-se que a fundamentação do decisum elencou elementos concretos para o afastamento do chamado "tráfico privilegiado", valendo-se das circunstâncias verificadas quando da prisão em flagrante  especialmente a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente  conjugadas com dados específicos do caso concreto, os quais, em seu conjunto, evidenciam a dedicação do acusado à atividade criminosa.<br>Com efeito, conforme atestado no laudo de exame definitivo, foram apreendidos cerca de 220g (duzentos e vinte gramas) de maconha, distribuídos em 09 (nove) tabletes, cada qual envolto em plástico filme incolor e ostentando etiqueta autoadesiva com as inscrições "CPX DO SG", "CANNABIS SATIVA", "BOB MARLEY", "C. V" e "50 REAIS".<br>Tal forma de fracionamento, padronização e identificação da droga, inclusive com referência à facção criminosa ("C. V"), revela inequívoca destinação mercantil. A isso se acrescenta o fato de o acusado ter sido abordado na porta de estabelecimento de ensino, em horário de grande circulação de alunos, local previamente apontado em denúncias como ponto de tráfico.<br>Ditas circunstâncias demonstram não se tratar de traficante eventual ou ocasional, mas sim de agente que se dedica à atividade criminosa, o que se mostra incompatível com a incidência do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 28-29, grifo meu ).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Para mais, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Além do mais, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Outrossim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>O Juízo de primeiro grau fixou o regime fechado para o início do cumprimento de pena, tendo em vista a valoração de circunstância judicial negativa, o que merece ser mantido, conforme previsto no art. 33, §§2º e 3º do CP (fl. 29).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Além do que , segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA