DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WILSON CARVALHO FERREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias-multa, no regime inicial semiaberto.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. Eis a ementa do julgado:<br>"Direito penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Desprovimento.<br>I - CASO EM EXAME<br>1- Trata-se de réu condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 667 dias- multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06).<br>II - DISCUSSÃO<br>2 - Discute-se se a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, bem como nos maus antecedentes do réu.<br>III DECISÃO<br>3 - A autoria e a materialidade restaram incontroversas, tendo a insurgência recursal se limitado à dosimetria da pena.<br>4 - Na primeira fase, a pena-base foi corretamente fixada 1/3 acima do mínimo legal, em observância aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas.<br>5 - Com efeito, foi apreendida expressiva quantidade de entorpecentes, consistente em 1.067 porções de maconha (874,57 g) e 2.116 invólucros de cocaína (622,8 g), droga de elevado potencial viciante e maior lesividade social. A significativa quantidade e diversidade de substâncias ilícitas revelam maior reprovabilidade da conduta e evidenciam dedicação à atividade criminosa.<br>6 - Além disso, o acusado ostenta maus antecedentes decorrentes de condenações anteriores, circunstância judicial desfavorável que igualmente autoriza a exasperação da pena-base.<br>IV - DISPOSITIVO E TESE<br>7 - Recurso desprovido." (e-STJ, fls. 9-10)<br>Neste habeas corpus, a defesa alega, em suma, que a quantidade de drogas apreendidas não excede o normal para a infração penal, de modo que não pode servir para elevar a pena-base.<br>Sustenta que foi excessiva a elevação da pena em 1/3 pela análise desfavorável de duas circunstâncias judiciais.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja reduzida a fração de aumento da pena-base.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A pena-base do paciente foi fixada na sentença nos seguintes termos:<br>"Na primeira fase, observando o disposto no art. 59 do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o réu possui condenação não ensejadora de reincidência (fls. 31/34), apta a atrair maus antecedentes. Considero a quantidade e a natureza das drogas como outra justificativa para exasperação da pena base (cocaína e maconha, totalizando mais de 4kg de massa bruta). Assim, fixo-a em 06 anos e 08 meses de reclusão, e 667 dias-multa (  1/3)." (e-STJ, fl. 77)<br>O Tribunal de origem manteve a dosimetria sob os seguintes fundamentos:<br>"1ª fase. Malgrado o reclamo defensivo, seguindo as diretrizes dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e art. 42 da Lei de Drogas, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, em razão dos maus antecedentes (processos nº 0004241-63.2019.8.26.0224, fl. 33, e nº 3005384-46.2013.8.26.0224, fls. 33/34), bem como da grande quantidade e diversidade de drogas apreendidas (1.067 porções de maconha, pesando 874,57g, e 2.116 pinos de cocaína, com o peso de 622,8g), essa última altamente lesiva e mais viciante que outras, o que induz a uma clientela fixa e facilidade de venda do produto ilícito, evidente que a conduta ultrapassa o tipo penal básico, merecendo maior rigor e sancionamento, de modo que a pena-base foi corretamente imposta 1/3 acima do mínimo legal pelo magistrado sentenciante, ou seja, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, nada havendo a alterar." (e-STJ, fls. 11-12)<br>A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Como se verifica, a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerou a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 1.067 porções de maconha, com peso de 874,57g e 2.116 pinos de cocaína, com o peso de 622,8g - e os maus antecedentes do paciente para elevar a pena-base em 1/3 acima do mínimo legal , fixando-a em 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias-multa.<br>Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. FRAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>2. No caso dos autos, a natureza e quantidade de drogas apreendidas na posse do paciente e dos corréus - 2.644,22g de crack, 2.322,18g de cocaína e 20.758,27g de maconha - bem como os maus antecedentes do acusado (uma condenação), são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base na fração de 3/5, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.<br>3. Tampouco há ilegalidade na elevação da pena em 1/4 - na segunda fase da dosimetria - quando motivada na multirreincidência do réu, que registra três condenações definitivas.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 968.768/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA NA DECISÃO AGRAVADA PARA 1/2 (METADE). AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CABÍVEL A MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Embora o quantum de exasperação da pena-base operado pelas instâncias ordinárias tenha merecido reparo, por se apresentar desproporcional, fica mantida a majoração na primeira fase da dosimetria em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, porém na fração de 1/2 (metade), aplicada em casos similares por esta Corte.<br>2. O afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na espécie, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois o acórdão impugnado destacou elementos concretos dos autos que indicaram a dedicação do Agravante à atividade criminosa, notadamente a "perícia realizada no local dos fatos, reveladora de estrutura e dedicação ao comércio de drogas". Nessa conjuntura, a revisão do entendimento alcançado pelo Tribunal local exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus. Precedentes.<br>3. Estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e presente circunstância judicial desfavorável, mostra-se cabível a manutenção do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2.º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 799.789/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA