DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ALEX CARDOSO DE ALMEIDA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS SIMULTÂNEAS. MAUS-TRATOS E EXPOSIÇÃO A PERIGO A IDOSOS. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. APROPRIAÇÃO DE PROVENTOS DE IDOSOS MANTIDA. TORTURA-CASTIGO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DE AVE SILVESTRE EM CATIVEIRO. PERDÃO JUDICIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público do Estado da Bahia e por Alex Cardoso de Almeida, contra sentença da 3ª Vara Criminal de Vitória da Conquista/BA, que condenou o réu por maus-tratos (art. 136 do CP), exposição a perigo à integridade e saúde de pessoa idosa (art. 99 da Lei 10.741/03) e apropriação/desvio de proventos de idosos (art. 102 da Lei 10.741/03), além de absolvê-lo das imputações de lesão corporal seguida de morte, cárcere privado, tortura e crime ambiental.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há cinco questões em discussão: (i) reconhecer a prescrição retroativa quanto aos delitos de maus-tratos e exposição a perigo à saúde da pessoa idosa; (ii) manter ou reformar a condenação pelo crime de apropriação/desvio de proventos de idosos; (iii) verificar a existência de provas suficientes para condenação por lesão corporal seguida de morte; (iv) apurar a ocorrência de crime de tortura contra internos da instituição; (v) avaliar a prática de crime ambiental por manutenção ilegal em cativeiro de espécimes silvestres.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>1. Reconhece-se a extinção da punibilidade em razão da prescrição retroativa das penas impostas pelos delitos do art. 136 do CP e do art. 99 do Estatuto do Idoso, por terem sido fixadas individualmente em patamar inferior a 1 (um) ano, e pelo decurso do prazo trienal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, nos termos do art. 109, VI, do CP.<br>2. Mantém-se a condenação pelo crime do art. 102 da Lei 10.741/03, diante da robusta prova oral e documental de que o réu se apropriava dos cartões e dos proventos dos internos da casa de acolhimento "Doce Morada", deixando-os em condição de vulnerabilidade alimentar e estrutural, caracterizando o dolo específico do tipo penal.<br>3. Mantém-se a absolvição quanto ao delito de lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º, do CP), por ausência de prova segura do nexo de causalidade a entre suposta agressão perpetrada pelo acusado e o óbito da vítima Osvaldo Correa da Silva, impondo-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo.<br>4. Mantém-se a absolvição pelo delito de cárcere privado, tendo em vista a ausência de provas suficientes para embasar a condenação. A ausência de confirmação, em Juízo, da versão apresentada na fase inquisitorial pela suposta vítima José Paulo Ferreira Gomes - que negou ter sido agredido e ser mantido sob cárcere privado -, a retratação da testemunha Raimundo Fernandes Souza, e a inexistência de confirmação, por Suely, do episódio narrado na denúncia, fragilizam a tese acusatória. Ademais, a prova testemunhal é uníssona no sentido de que os demais internos estavam no abrigo por iniciativa de seus familiares, sem qualquer indicativo de cerceamento da liberdade de locomoção, sem que fosse por meio de decisão conjunta com os respectivos responsáveis, não se configurando, pois, o crime previsto no art. 148 do Código Penal.<br>5. Reformando-se a sentença absolutória, reconhece-se a prática do crime de tortura- castigo (art. 1º, II, c/c § 4º, II, da Lei 9.455/97), com base em prova testemunhal judicializada e documental, além da apreensão de dispositivo taser, utilizado para impor sofrimento físico e psíquico a internos com deficiência mental.<br>6. Ainda que ausente laudo pericial, a confissão do réu em Juízo confirma a manutenção de espécimes da fauna silvestre em cativeiro, sem autorização do órgão ambiental, configurando o delito do art. 29, §1º, III, da Lei 9.605/98; contudo, aplicável o perdão judicial (art. 29, §2º) por se tratar de guarda doméstica de aves não ameaçadas de extinção e sem indícios de maus-tratos.<br>7. A pena pelo crime do art. 102 do Estatuto do Idoso foi redimensionada para 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, além de 18 dias-multa, diante da reavaliação da fração de aumento pelas vetoriais negativas.<br>8. A pena pelo crime de tortura-castigo foi fixada em 4 anos, 4 meses e 11 dias de reclusão, observando-se circunstância judicial negativa, agravante genérica e causa de aumento pela condição das vítimas de portador de deficiência.<br>9. Considerando o concurso material (art. 69 do CP), as penas foram somadas, resultando em condenação definitiva de 6 anos, 11 meses e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 18 dias-multa no valor unitário mínimo legal.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>10. Recursos parcialmente providos.<br>Teses de julgamento:<br>1. A prescrição retroativa incide sobre penas individualmente fixadas em patamar inferior a 1 (um) ano, quando transcorrido o prazo trienal entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença.<br>2. Comprova-se o crime do art. 102 da Lei 10.741/03 pela retenção indevida de cartões e benefícios de idosos internados em instituições de acolhimento, acompanhada do oferecimento de condições precárias de moradia e alimentação, incompatíveis com os montantes pagos, além da realização de empréstimos, em nome dos réus, sem qualquer contrapartida.<br>3. A ausência de prova judicial firme e coerente sobre a restrição ilegal da liberdade de locomoção da vítima impede a condenação pelo crime de cárcere privado.<br>4. A ausência de prova pericial não impede a condenação por tortura quando há testemunhos consistentes e documentos que demonstrem o uso de meios violentos para infligir sofrimento físico ou mental, especialmente em contexto de vulnerabilidade das vítimas.<br>4. A guarda doméstica de ave silvestre, sem autorização do órgão competente, quando a espécie não é ameaçada de extinção e não haja indícios de maus-tratos, autoriza o perdão judicial nos termos do art. 29, §2º, da Lei 9.605/98.<br>5. Pode ser fixado regime inicial mais gravoso de cumprimento de pena, quando há circunstâncias judiciais negativas, independentemente do total da sanção aplicada.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XL, XLVI; CP, arts. 59, 69, 70, 71, 107, IV, 109, VI, 110, § 1º, 148, 129, § 3º, 386, VII; CPP, art. 387, § 2º; Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), arts. 99, 102; Lei 9.455/97, art. 1º, II e § 4º, II; Lei 9.605/98, art. 29, § 1º, III, e § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 564.428/MS, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 16.6.2020, D Je 29.6.2020; STJ, AgRg no HC n. 716.459/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 8.3.2022, D Je 14.3.2022; STJ, AgRg no HC n. 822.233/BA, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12.12.2023, D Je 18.12.2023; STJ, R Esp n. 1.930.130/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 10.8.2022, D Je 22.8.2022; TJDF, ApC n. 0703149-04.2022.8.07.0007, rel. Des. Demetrius Gomes Cavalcanti, j. 11.10.2023, D Je 24.10.2023.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 75 (setenta e cinco) dias-multa no valor unitário mínimo, pela prática dos delitos capitulados no art. 102 da Lei n. 10.741/2003 (apropriação/desvio de proventos de idosos, em continuidade delitiva) e no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997 (tortura-castigo, com causa de aumento do § 4º, II, e continuidade delitiva).<br>Em suas razões, sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fixação do regime inicial fechado é indevida, carecendo de motivação idônea diante do quantum da pena e das circunstâncias do caso, sendo cabível a imposição do regime semiaberto.<br>Alegam que a pena definitiva não supera 8 (oito) anos, o paciente seria primário e ostentaria antecedentes favoráveis, de modo que a adoção de regime mais severo sem fundamentação concreta configuraria violação aos parâmetros legais do art. 33 do Código Penal.<br>Requerem, liminarmente e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Em que pese se trate de pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, em consonância com o quanto já registrado pelo Juízo de origem, levando em consideração a presença de circunstâncias judiciais negativas, com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal, e amparando-se no princípio da individualização das penas, notadamente ao se observar a inequívoca gravidade dos crimes ora reconhecidos, estabelece-se o regime inicial fechado de cumprimento da sanção corporal (fl. 79).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial e a gravidade concreta do delito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA