DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANGELO DANIEL ARANTES DE OLIVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação do paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesta Corte, a defesa sustenta a nulidade das provas em razão de busca domiciliar irregular realizadas durante o cumprimento de mandato de prisão expedido por delito diverso, caracterizando "expedição de pesca", com extrapolação dos limites da ordem (fls. 3).<br>Afirma ser devida a desclassificação da condenação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, pois a droga apreendida (21,53 g de cocaína, fracionada em 46 porções) e a balança se destinavam ao consumo pessoal (fls. 3).<br>Pontua, ainda, que o paciente tem direito à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastando os fundamentos de habitualidade e dedicação a atividades criminosas, por se basearem em processo em curso, denúncias anônimas e apreensão de apetrechos, com invocação da Súmula 444 do STJ (fls. 4).<br>Requer a concessão da ordem para se declarar a nulidade das provas obtidas na busca domiciliar, com consequente absolvição; subsidiariamente, a desclassificação da condenação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 ou a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, em seu patamar máximo, com fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Cumpre, então, avaliar a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente manifesta ilegalidade na decisão impugnada.<br>Em relação à tese de invalidade da prova por supostamente ter sido colhida com desvio de finalidade, muito bem ponderou o Tribunal de origem sobre a questão:<br>A localização das substâncias entorpecentes deu-se de forma fortuita durante o cumprimento de mandado de prisão regularmente expedido em desfavor do réu, em razão da prática de delito diverso. Assim, tratando-se de diligência legítima, realizada no estrito cumprimento de ordem judicial, a eventual descoberta de elementos indicativos da prática de outro crime não macula a validade da prova obtida. Com efeito, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a descoberta fortuita de provas durante diligência regularmente autorizada configura situação de serendipidade, circunstância que não implica ilicitude da prova, desde que inexistente desvio de finalidade ou abuso por parte dos agentes estatais.<br>Segundo se infere, o ingresso domiciliar decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão, cujo objeto era o paciente em razão de investigações sobre a prática de um delito de homicídio tentado. Ou seja, houve autorização judicial para a entrada no domicílio e como resultado da medida foram encontrados no imóvel droga e demais objetos usados na traficância.<br>Esse encontro fortuito de provas é legítimo, conforme o princípio da serendipidade, e não caracteriza ilegalidade ( HC n. 884.132/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)<br>"Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios." (AgRg no HC n. 909.611/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>Quanto ao pedido de desclassificação da condenação para a conduta de mero usuário, a Corte de origem assim se manifestou:<br>Os agentes policiais apresentaram relatos harmônicos e coesos acerca da dinâmica dos fatos, narrando que a localização das substâncias entorpecentes ocorreu de forma fortuita quando do cumprimento de mandado de prisão expedido em desfavor do réu, em razão da prática do crime de tentativa de homicídio, ressaltando, ainda, que sobre ele recaíam inúmeras denúncias da prática de tráfico de drogas.<br> .. <br>O réu, em seu interrogatório, assumiu a propriedade da droga e da balança de precisão, mas negou a traficância, alegando que o entorpecente se destinava exclusivamente ao seu consumo pessoal.<br>Usava a balança para pesar a droga que comprava, a fim de não ser enganado pelos vendedores. Negou a posse dos eppendorfs vazios.<br> .. <br>Ademais, recaíam sobre ele inúmeras denúncias relacionadas à prática de tráfico de drogas. Foram apreendidas dezenas de porções unitárias de entorpecentes, já fracionadas e prontas para a comercialização, o que, aliado à apreensão de balança de precisão e de dezenas de eppendorfs vazios, não deixa dúvidas acerca da prática do crime de tráfico de drogas.<br> .. <br>Em casos tais, desnecessária fica a prova de ato de comércio, bastando que o agente traga consigo ou mantenha em depósito a droga para essa destinação, ainda que futura, na medida em que a consumação não exige resultado. O tráfico ilícito de entorpecente é infração que se integra de várias fases sucessivas, articuladas umas com as outras, desde a produção até sua entrega ao consumo, com atos de comércio propriamente ditos, bem como os que lhe são preparatórios, acessórios ou complementares e alguns até despidos de caráter de mercancia. Como seria extremamente, para não se dizer praticamente impossível apurar em conjunto e em sua integralidade, todas as fases em que se desenvolve essa atividade criminosa, contenta-se a lei, no esforço de combater as toxicomanias, em admitir que qualquer delas configura, por si só, delito contra a saúde pública (AC n. 172.880-3/7-00 Relator Desembargador Cunha Camargo TJSP).<br> .. <br>Na verdade, a conduta inserida em qualquer dos verbos contidos no artigo 33, da Lei de Drogas, implica em tráfico, onde o dolo é sempre genérico.<br>Ademais, a quantidade e natureza da droga apreendida, e as demais circunstâncias do caso concreto afastam a possibilidade de desclassificação para o delito de consumo, nos moldes do artigo 28, § segundo, da Lei Federal 11343/06.<br>Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante e laudo de exame químico), que comprovam a posse de droga pelo agente - de 46 porções de cocaína (21,53g) - para fins de traficância.<br>O Tribunal de origem destacou, ainda, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, a localização de embalagens vazias para armazenamento dos entorpecentes (30 eppendorfs) e de balança de precisão, objeto comumente utilizado para venda e pesagem, acrescido da prévia informação de venda de entorpecentes pelo paciente para afastar a posse de droga para consumo próprio.<br>No ponto, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (AgRg no HC n. 891.230/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024; AgRg no HC n. 935.991/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.)<br>Por fim, o privilégio especial da Lei de Drogas foi negado ao paciente, considerando-se "além das porções de drogas já prontas para a comercialização, foram apreendidas dezenas de embalagens vazias, bem como uma balança de precisão, todo o contexto a indicar sua dedicação a atividades criminosas (e-STJ, fl. 22).<br>Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSÍBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No caso dos autos a condenação do réu e a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tiveram como fundamento as circunstâncias do caso concreto, notadamente a sua prisão em flagrante na posse de 1 (uma) porção de crack, com massa bruta total de 23,72 g (vinte e três gramas e setenta e dois decigramas), o encontro, na residência, de 08 (oito) aparelhos de celular, uma balança de precisão, além de R$ 478,00 (quatrocentos e setenta e oito reais) em espécie, além da dedicação a atividades criminosas.<br>2. Rever as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, a fim de reconhecera insuficiência de provas para a condenação, bem como do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, exigiria aprofundado revolvimento probatório, juízo que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.141.983/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. As instâncias de origem negaram o privilégio após concluírem pelo envolvimento habitual do agente na prática criminosa. Salientaram a apreensão de 2 porções de maconha (230 g e 980 g), além de balança de precisão, plástico filme, pinos vazios, lâmina, dinheiro e uma arma de fogo municiada. Também se destacou que o acesso aos dados do telefone celular do recorrente foi autorizado judicialmente e nele foram encontradas mídias demonstrando o acusado manuseando e pesando significativas quantidades de drogas, assim como fotografias de pinos vazios e outros preenchidos com substância semelhante à cocaína.<br>3. Esta Corte já decidiu que a apreensão de materiais relativos ao tráfico de entorpecentes, como balança de precisão e embalagens, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas e fundamenta o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>4. Modificar essas premissas e reconhecer a não dedicação do recorrente à atividade ilícita constitui providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.814.944/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA