DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de GERÔNIMO SOARES LARREA, LUIZ EZEQUIEL OBALSKI DA SILVA e NEIMAR ALVES BRAGA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a pena dos pacientes em 4 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, mais 481 dias-multa, em regime semiaberto, por infração ao art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.<br>O julgado está assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUANTO ÀASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DEDROGAS MAJORADO. RECURSOS DESPROVIDOS.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Apelações criminais interpostas pelos réus e pelo Ministério Público contra a sentença que absolveu os acusados da imputação de associação para o tráfico de drogas (Art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006) e os condenou pelo crime de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (Art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006), com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei nº11.343/2006).<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>1. Nos recursos dos réus, há quatro questões em discussão: (i) preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio; (ii) atipicidade da conduta por ausência de dolo; (iii) reconhecimento da participação de menor importância; (iv) redimensionamento da pena com afastamento da majorante e aumento da fração de redução do tráfico privilegiado.<br>2. No recurso do Ministério Público, há duas questões em discussão: (i) condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas; (ii) afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. A preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio é rejeitada, pois o ingresso dos policiais militares na residência do réu foi amparado em fundadas razões, conforme exigido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO (Tema 280), considerando a apreensão prévia de drogas no veículo automotor, a tentativa de fuga do morador ao avistar a guarnição policial e as informações prévias sobre o local ser ponto de tráfico de drogas.<br>2. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelo registro da ocorrência policial, pelo auto de apreensão e pelos laudos periciais, que atestam a apreensão de aproximadamente 3,32kg de maconha, parte em um veículo e parte na residência de um dos réus, além de balanças de precisão e outros petrechos.<br>3. A alegação de desconhecimento da droga pelos réus não se sustenta diante do forte odor de maconha no veículo, conforme narrado pelos policiais militares, das conversas extraídas dos telefones celulares apreendidos, e do vídeo mostrando os réus fracionando entorpecentes.<br>4. A tese de flagrante preparado é afastada, pois não há elementos probatórios que sustentem a alegação de que um policial disfarçado teria adquirido a droga para realizar a prisão dos réus.<br>5. Não se reconhece a participação de menor importância à ré que conduzia o veículo, pois ela praticou verbo nuclear do tipo penal (transportar), não sendo mera partícipe, mas coautora do crime.<br>6. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico é mantida, pois as conversas extraídas dos celulares e demais elementos não demonstram de forma segura a existência de vínculo associativo estável e permanente entre os réus para a prática de crimes de tráfico de drogas.<br>7. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é mantida, pois os réus são primários, não ostentam maus antecedentes e não há evidência concreta de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa.<br>8. A majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 está configurada pelo envolvimento do adolescente R. A. V. na empreitada criminosa, que inclusive aparece em vídeo fracionando entorpecentes.<br>9. As penas foram corretamente fixadas, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida (3,32kg de maconha) como circunstância judicial desfavorável, a incidência da majorante na fração de 1/6 e a aplicação da minorante na fração de 1/4.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>1. Preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio rejeitada.<br>2. Recursos dos réus e do Ministério Público desprovidos.<br>Tese de julgamento: 1. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é lícito quando amparado em fundadas razões, como a apreensão prévia de drogas, a tentativa de fuga do morador e informações prévias sobre o local ser ponto de tráfico.<br>Nesta Corte, a defesa sustenta que o ingresso policial em domicílio ocorreu sem mandato judicial e sem "fundadas razões", baseado unicamente em suposta confissão informal do corréu GERONIMO sobre a existência de drogas na residência do paciente LUIZ EZEQUIEL, cuja validade é absolutamente duvidosa, não tendo sido comprovada por nenhum meio idôneo (gravação audiovisual ou termo assinado).<br>Afirma que a tentativa de fuga, referida pelo acórdão como um dos pilares das "fundadas razões", não legitima a invasão, pois teria ocorrido quando os policiais já estavam na porta e decidiram a incorporação no imóvel (fls. 6-8)<br>Destaca, ainda, que a quantidade de droga foi utilizada para exasperar a pena-base na primeira fase, assim como para escolher a fração de redução da pena pela aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em manifesto bis in idem, o que não se admite segundo reiterada jurisprudência desta Corte.<br>Requer a declaração de nulidade da busca domiciliar e de todas as provas dela derivadas, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República e do artigo 157 do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da causa de diminuição do tráfego privilegiado ao patamar de 2/3, em razão do bis in idem na dosimetria (fls. 9-10 e 11).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem refutou a tese de violação de domicílio nos seguintes termos:<br>No caso dos autos, a diligência policial que culminou com a apreensão de entorpecentes na residência de LUIZ EZEQUIEL foi precedida de uma abordagem a um veículo, na qual foram presos em flagrante os corréus GERONIMO, NEIMAR e a ré BRENDA, na posse de expressiva quantidade de maconha (aproximadamente 1,176 Kg).<br>Conforme os depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares Juliano Ferreira de Mello e Pedro Marcelo Buzatta Pinto, o corréu Gerônimo, no momento da abordagem inicial, indicou o endereço de Luiz Ezequiel como sendo o local de onde a droga havia sido retirada. Some-se a isso o fato de que, segundo os mesmos agentes, o local já era objeto de monitoramento pelo setor de inteligência da Brigada Militar como um ponto de armazenamento de drogas.<br>Tais circunstâncias, concatenadas, constituem as fundadas razões exigidas para justificar o ingresso no domicílio, pois indicavam, com robustez, a existência de uma situação de flagrante delito em curso no interior da residência. A tentativa de fuga de LUIZ EZEQUIEL ao avistar a guarnição policial apenas reforçou a suspeita inicial. Portanto, a ação policial foi legítima, não havendo que se falar em prova ilícita por violação de domicílio.<br>O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015).<br>O julgado está assim ementado:<br>"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.<br>2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.<br>3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.<br>4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.<br>5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.<br>6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.<br>7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso."<br>(RE 603.616/RO, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifou-se).<br>Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.<br>No caso, observa-se que os corréus GERÔNIMO, NEIMAR e BRENDA foram surpreendidos trazendo em um automóvel expressiva quantidade de drogas, quando o primeiro agente confessou ter retirado os entorpecentes da casa de LUIZ EZEQUIEL, confirmando prévia informação tida pelos policiais sobre a utilização do imóvel como local de depósito e armazenamento de drogas. Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, diante da situação em flagrante delito.<br>A seguir, os julgados que respaldam esse entendimento:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. BUSCA VEICULAR. INGRESSO DOMICILIAR EM CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>1.O Superior Tribunal de Justiça adota orientação firme de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, impondo-se, em regra, o não conhecimento da impetração, ressalvada a concessão de ofício apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade.<br>2. O Acordo de Não Persecução Penal - ANPP não constitui direito subjetivo do investigado ou acusado, configurando faculdade do Ministério Público, condicionada ao atendimento das exigências legais e à avaliação, pelo órgão acusador, de que o ajuste é necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime.<br>3. A busca veicular é equiparada à busca pessoal, submetendo-se aos contornos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, de modo que sua validade depende da existência de fundadas suspeitas, lastreadas em circunstâncias objetivas que indiquem a posse, pelo abordado, de objetos que constituam corpo de delito.<br>4. A busca empreendida foi precedida de fundadas suspeitas aptas a legitimar a atuação policial. Isso porque a abordagem teve início em razão de o veículo estar estacionado de forma irregular, na contramão, circunstância aliada ao visível nervosismo dos ocupantes ao perceberem a aproximação da viatura.<br>5. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280 da repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, indicando flagrante delito.<br>6. A apreensão de drogas no interior do automóvel, somada à confissão acerca da guarda de mais substâncias em imóveis vinculados ao processado e à natureza permanente do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, configura justa causa para o ingresso domiciliar sem mandado judicial, não havendo nulidade das provas produzidas.<br>7. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 987.524/GO, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 25/3/2026, DJEN de 31/3/2026.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. LAUDO PERICIAL EXTEMPORÂNEO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que redimensionou a pena do agravante para 18 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 2.816 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>2. O agravante sustenta ilegalidade das provas obtidas mediante busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial, ausência de provas concretas para a condenação, nulidade da decisão que autorizou a quebra de sigilo telefônico, nulidade de laudo pericial juntado extemporaneamente e desproporcionalidade e ilegalidade na dosimetria da pena.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Há oito questões em discussão: (i) saber se a busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial foi realizada com justa causa; (ii) saber se há nulidade na decisão que autorizou a quebra de sigilo telefônico; (iii) saber se a juntada extemporânea do laudo pericial violou os princípios do contraditório e da ampla defesa; (iv) saber se a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico encontra suporte em provas válidas; (v) saber se a pena-base foi estabelecida de forma proporcional e fundamentada; (vi) saber se é possível o afastamento de causas de aumento; (vii) saber se a confissão espontânea parcial ou qualificada permite a incidência da atenuante do art. 65, III, "d", do CP; e (viii) saber se o agravante faz jus ao redutor do tráfico privilegiado.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A busca pessoal e domiciliar foi considerada válida, pois realizada com base em fundadas razões, como a confissão de corréu e a indicação de que havia drogas no local, configurando flagrante delito.<br>5. A decisão que autorizou a quebra de sigilo telefônico foi fundamentada de forma suficiente, atendendo ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República, e demonstrando a imprescindibilidade da medida para a investigação.<br>6. A juntada do laudo pericial antes das alegações finais permitiu o exercício do contraditório e da ampla defesa, afastando a alegação de nulidade.<br>7. A condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico foi amparada em provas válidas, incluindo depoimentos de policiais, confissão de corréu, apreensão de drogas e petrechos típicos do tráfico, além de diálogos extraídos de celular.<br>8. A pena-base foi parcialmente revista para excluir fundamentos genéricos e evitar bis in idem, mantendo-se a valoração negativa dos maus antecedentes e da quantidade, diversidade e natureza das drogas. Mantidas as agravantes dos arts. 61, I, e 62, I, do Código Penal, reconheceu-se a atenuante de confissão espontânea em menor proporção, conforme entendimento recente do STJ.<br>9. O pleito relativo afastamento da agravante do art. 62, I, do CP não dever ser conhecido por constituir inovação recursal.<br>10. É incabível o redutor do tráfico privilegiado ao réu reincidente, portador de maus antecedentes e condenado por associação para o tráfico de drogas.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena do agravante para 18 anos e 18 dias de reclusão, mais pagamento de 2.681 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Tese de julgamento:<br>1. A busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial é válida quando realizada com base em fundadas razões que indiquem flagrante delito.<br>2. A decisão que autoriza a quebra de sigilo telefônico pode ser fundamentada de forma sucinta, desde que demonstre a imprescindibilidade da medida.<br>3. A juntada de laudo pericial antes das alegações finais, com oportunidade de manifestação das partes, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.<br>4. A condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico pode ser fundamentada em depoimentos de policiais, confissão de corréu e apreensão de drogas e petrechos típicos do tráfico.<br>5. A atenuante de confissão espontânea pode ser reconhecida em menor proporção quando o acusado admite a posse de drogas para uso próprio, negando o tráfico.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.038.040/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 12/3/2026.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA MEDIDA. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO NO MOMENTO DA ABORDAGEM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.<br>2. No caso, a busca domiciliar foi devidamente justificada, uma vez que o paciente, no curso de busca pessoal, confessou a existência de entorpecentes em sua residência e autorizou a entrada em seu domicílio, o que foi confirmado pelos policiais responsáveis pela abordagem. Ademais, "ainda que haja controvérsias a respeito da autorização do réu para que os agentes estatais adentrassem no imóvel, a análise da matéria demandaria revolvimento aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus. Além disso, as circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido a diligência policial" (AgRg no HC n. 796.305/MS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023) 3. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).<br>4. Não se pode afirmar que o afastamento do tráfico privilegiado se deu unicamente pelo entendimento de que o paciente estava ligado à facção Comando Vermelho, mas também nos objetos apreendidos, especialmente na balança de precisão, que demonstra a dedicação do paciente às atividades criminosas.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 859.463/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)<br>No ponto, vale anotar que eventual análise a respeito da falta de voluntariedade na confissão do corréu, durante o flagrante, ou veracidade sobre o testemunho dos policiais quanto a este fato demanda revisão do conjunto probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus.<br>Por outro lado, merece reparo a dosimetria penal, pois o Tribunal de origem manteve a aplicação do privilégio especial da Lei de Drogas na fração de 1/4, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida, embora tal argumento já tenha sido utilizado na primeira fase para aumentar a pena-base (e-STJ, fls. 26-29)<br>Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.<br>Portanto, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, diante do bis in idem verificado.<br>Passo à readequação da pena dos paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, também da corréu BRENDA LUNARDI DOS SANTOS, uma vez que estão todos em idêntica situação fática processual.<br>A pena intermediária dos réus partiu igualmente de 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa, conforme estabelecido no acórdão impugnado. Na terceira etapa, reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena fica definitiva em 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão mais 214 dias-multa. O regime inicial semiaberto permanece, diante da analise desfavorável das circunstâncias judiciais.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, con cedo a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3, redimensionando a pena dos pacientes e corré BRUNA LUNARDI DOS SANTOS para 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão, mais 214 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA