DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCELO AUGUSTO BERTO ARGUELHO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal n. 0002614-21.2021.8.12.0005).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos e 3 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e de 625 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta a necessidade de redução da pena-base, com o afastamento da valoração negativa da natureza e da quantidade da droga, por se tratar de ínfimo total apreendido.<br>Alega que deve ser reconhecida a atenuante da confissão, porque a admissão informal do paciente, perante policiais, teria sido considerada para firmar a condenação nas instâncias ordinárias.<br>Afirma que é cabível a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser o paciente primário, de bons antecedentes, e por inexistirem provas de dedicação habitual à atividade criminosa ou integração a organização criminosa.<br>Requer, no mérito, o redimensionamento da pena, com alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>O presente writ foi impetrado em 10/4/2026 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 6/11/2024 (fl. 597).<br>Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.<br>Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).<br>2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)<br>Entretanto, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a aplicação desse dispositivo deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se a exasperação desproporcional da reprimenda quando ausentes circunstâncias concretas que justifiquem maior reprovabilidade.<br>No caso em análise, o Tribunal de origem manteve o aumento realizado na primeira fase da dosimetria, em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida, destacando "que foram apreendidos em poder do acusado 4 trouxinhas de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 4,80 g; substância de alta periculosidade para saúde pública e para a sociedade" (fl. 37). Todavia, a quantidade total de droga apreendida é modesta e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base.<br>A jurisprudência desta Corte Superior tem evoluído para exigir maior rigor na fundamentação para exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes.<br>Nesse sentido, foi definida a tese do Tema Repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, " n a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>A evolução jurisprudencial caminha no sentido de que a mera invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem, de forma efetiva, a maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>Assim, como a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não há justificativa para o tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.<br>4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art.<br>33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)<br>2. No caso, a decisão agravada afastou o acréscimo da pena-base pois, não obstante a natureza gravosa da droga apreendida, trata-se, no caso, de quantidade que não é expressiva (220,7g de cocaína e 163,690g de maconha), o que vai ao encontro da orientação desta Corte Superior, no sentido de que a apreensão de quantidade não relevante de droga não constitui, de forma isolada, motivo apto à manutenção da segregação cautelar.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 834.172/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei.)<br>Impõe-se, desse modo, o decote do aumento aplicado na primeira fase da dosimetria, em relação à quantidade e à natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>Acerca do pedido de reconhecimento da confissão espontânea, o Tribunal de origem assim fundamentou (fls. 45-48, grifei):<br>De início, registra-se que a matéria referente à incidência, ou não, da atenuante da confissão espontânea não foi levantada no recurso de apelação. O foi somente agora, nos presentes embargos.<br>Contudo, passa-se a analisar a questão ex offício, tendo em vista o amplo efeito devolutivo do recurso na seara criminal e por este Colegiado estar vocacionado ao garantismo.<br> .. <br>In casu, compulsando-se o caderno processual, tem-se que não há confissão do Acusado quanto à traficância, seja extrajudicial (f. 16) ou judicial (não compareceu na audiência de instrução para ser interrogado), de modo que, em sede policial, negou ter praticado fato criminoso.<br>Com efeito, o magistrado sentenciante, para condenar o acusado, valeu-se dos depoimentos policiais prestados em Juízo, não tendo, em momento algum, fundamentado sua sentença na suposta confissão do Acusado feita informalmente aos policiais no momento da abordagem.<br> .. <br>Dessarte, não tendo o Juízo a quo se utilizado da confissão informal apenas mencionada pelos policiais para formar seu convencimento, não há que se falar em reconhecimento da confissão espontânea.<br>Como se constata, a confissão foi relatada pelos policiais e teria ocorrido no momento da abordagem; o réu, contudo, negou os fatos em seu interrogatório policial e não compareceu à audiência de instrução para ser interrogado.<br>Dessa forma, verifica-se que a confissão informal, feita aos policiais militares que realizaram a abordagem e a prisão em flagrante do recorrente, não foi ratificada perante a autoridade policial, tampouco na via judicial, não podendo, assim, incidir a causa de diminuição pleiteada.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 545 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A atenuante da confissão espontânea somente incide quando há confissão formal (judicial ou extrajudicial) efetivamente utilizada para formar o convencimento do julgador, nos termos da Súmula n. 545 do STJ.<br>2. No caso concreto, o réu permaneceu em silêncio na fase policial e foi revel na fase judicial, inexistindo confissão formal apta a gerar a atenuante.<br>3. A condenação fundamentou-se na prova testemunhal dos policiais e na prova material - apreensão de drogas, arma e apetrechos -, não em suposta confissão informal. Os depoimentos foram valorados pela narrativa completa e coerente, corroborada pelos demais elementos probatórios.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 1.020.740/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2026, DJEN de 19/2/2026, grifei.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO INFORMAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEFICÁCIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto por condenado por furto qualificado tentado, contra acórdão do TJSP que negou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sob o fundamento de que a confissão informal prestada aos policiais não foi utilizada na fundamentação da sentença condenatória.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a confissão informal, realizada no momento da abordagem policial, pode ser considerada para fins de aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STJ não admite a confissão informal, relatada por terceiros, como base para a aplicação da atenuante da confissão espontânea, devido à ausência de garantias mínimas de autenticidade e contraditório formal.<br>4. A confissão informal não exerceu qualquer influência substancial na sentença, sendo os elementos materiais e o reconhecimento pela vítima os fundamentos da condenação.<br>5. A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea não encontra respaldo nos autos, pois não há confissão válida que possa ser utilizada para esse fim.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial, mantendo a condenação e a dosimetria da pena fixadas pelas instâncias ordinárias, sem o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.<br>Tese de julgamento: "1. A confissão informal não pode ser considerada para fins de aplicação da atenuante da confissão espontânea. 2. A confissão informal carece de garantias mínimas de autenticidade e contraditório formal, sendo inadmissível no processo penal."<br> .. <br>(AREsp n. 2.313.703/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/3/2025.)<br>Ademais, o Tribunal de Justiça assim fundamentou a não aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 39, grifei):<br>Assim, para a concessão do privilégio (redução de pena), deve o agente, cumulativamente, ostentar a primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.<br>Todavia, não é o caso dos autos, em que, como já ressaltado, o Apelante dedicava-se à atividade criminosa, comercializando os entorpecentes por meio da modalidade "disk-drogas", pois era incumbido de entregar as drogas em local previamente combinado após ligações ou mensagens de compradores.<br>Ademais, é dos autos que a polícia recebeu inúmeras "denúncias" anônimas a apontar o veículo do Réu como aquele em que havia indivíduo comercializando drogas, circunstância a apontar que o Apelante não estava traficando pela primeira vez.<br>Conforme o bem destacado pela nobre Procuradoria de Justiça, o Apelante dedicava-se à atividade criminosa (f. 458):<br>"(..) condição que é evidenciada pelo modus operandi da traficância, sobretudo, quando os elementos de prova indicam que o apelante participava de comercialização organizada dos entorpecentes, tendo um terceiro que captava os usuários e repassava para o apelante realizar a entrega das substâncias ilicitas, prática popularmente denominada de "disk drogas".<br>Constata-se que as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a comprovada dedicação do réu a atividades criminosas, "comercializando os entorpecentes por meio da modalidade "disk-drogas", pois era incumbido de entregar as drogas em local previamente combinado após ligações ou mensagens de compradores".<br>Assim, considerando o que foi informado pela jurisdição ordinária, revisar tal entendimento demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.<br>Com essa orientação:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO MAJORADO. CRIME CONTINUADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>4. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência inviável em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.397.617/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO E RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A alegação de prescrição da pretensão punitiva retroativa quanto ao crime do art. 12 da Lei n. 10.826/03 não foi objeto de debate no acórdão recorrido, o que impede sua análise por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. A Corte a quo concluiu que a sentença condenatória foi amparada em provas judicializadas, incluindo interceptações telefônicas autorizadas, laudos de constatação e depoimentos testemunhais, os quais evidenciaram expressiva quantidade de entorpecentes, estrutura para o preparo e distribuição de drogas, além da atuação reiterada do agravante no tráfico.<br>3. A pretensão de absolvição do agravante pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico, bem como o reconhecimento de crime único, nos moldes delineados no recurso, dependem do reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ.<br>4. A exasperação da pena-base foi devidamente motivada com base nos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, em conformidade com o art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, não se caracterizando excesso arbitrário que autorize a intervenção desta Corte.<br>5. A não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi motivada na dedicação do agravante à atividade criminosa, evidenciada pelas instâncias ordinárias, não havendo como esta Corte revisar tal conclusão sem incorrer no vedado revolvimento fático-probatório.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.508.449/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.<br> .. <br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal a quo fundamenta a negativa da minorante do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa, incluindo a quantidade de drogas apreendidas e depoimentos policiais prestados em juízo afirmando o conhecimento prévio do réu no meio policial por envolvimento com tráfico.<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que a exclusão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve estar fundamentada em elementos concretos que indiquem a dedicação do agente ao crime.<br>6. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias demandaria reexame de provas, vedado na via do recurso especial em razão do óbice da Súmula 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A exclusão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve estar fundamentada em elementos concretos que indiquem a dedicação do agente ao crime. 2. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias sobre a aplicação do tráfico privilegiado é vedada em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7 do STJ."<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.656.719/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025, grifei.)<br>Assim, na primeira fase, afastada a análise desfavorável da quantidade e natureza da droga apreendida, aumenta-se proporcionalmente a pena-base em 7 meses e 15 dias de reclusão, consolidando-a em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, além de 563 dias-multa, os quais se tornam definitivos na ausência de outras circunstâncias modificadoras.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício para redimensionar as penas do paciente para 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e de pagamento de 563 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA