DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ELIZETE BITENCOURT SILVEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada como incursa no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo ministerial e negou provimento ao recurso defensivo, redimensionando a reprimenda para 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 300 dias-multa, mantida a condenação pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a substituição por restritivas de direitos.<br>Neste writ, a defesa alega, em suma, constrangimento ilegal na dosimetria, por exasperação da pena-base com fundamento genérico na natureza da droga (crack) e pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em fração inferior à máxima sem motivação concreta, pleiteando a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da minorante na fração de 2/3.<br>Requer, em caráter liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, ressaltando a primariedade, os bons antecedentes e a inexistência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, circunstâncias reconhecidas no acórdão recorrido.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:<br>" .. <br>O MM. Magistrado fixou a pena da seguinte forma:<br>A acusada não registra antecedentes, conforme certidão acostada (processo 5019947-92.2021.8.21.0022/RS, evento 4, CERTANTCRIM2). Não há elementos para se avaliar a conduta social e a personalidade da acusada; os motivos foram comuns à espécie do crime; as circunstâncias e as consequências são normais ao tipo; não há vítimas diretas do delito (apenas o Estado), impossibilitando qualquer colaboração para a prática do crime; a culpabilidade da acusada, considerada como o grau de reprovação de sua conduta em face das peculiaridades do caso e de suas condições pessoais, vai aferida sem reclamar valoração negativa.<br>Desse modo, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do Código Penal, bem como ponderando a natureza da substância (crack) e a quantidade (valorada na terceira fase de aplicação da pena), nos termos do artigo 42, da lei nº 11.343/06, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.<br>Ausentes agravantes e atenuantes, mantenho a pena-base, provisória.<br>Na terceira etapa, incide a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da referida Lei, razão pela qual reduzo a pena em 2/3 (dois terços), considerando circunstâncias do delito (quarenta e nove pedras de crack, com peso aproximado de dez gramas) e as condições pessoais da acusada (esta sem considerá-la em seu desfavor, face à ausência de elementos), tornando a pena definitiva em 01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.<br>Fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Contudo, diante do quantum de pena aplicada, presentes as condições elencadas no art. 44 do Código Penal, considerando-se, ainda, ser medida suficiente para a reprovação e prevenção, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito: prestação pecuniária (art. 43, inciso I, do Código Penal) e prestação de serviços à comunidade (art. 43, inciso IV, do Código Penal).<br>Quanto à prestação pecuniária, levando em conta as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, bem como as condições econômicas do réu, deverá ele entregar à entidade cadastrada junto ao Juízo da execução o valor equivalente a 01 (um) salário-mínimo vigente na época do pagamento, de acordo com o art. 45, §1º, do Código Penal.<br>A prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida junto à entidade a ser determinada no momento da execução da pena, à razão de uma hora de serviço por dia de condenação sem prejuízo de suas atividades normais, nos termos dos parágrafos do art. 46 do Código Penal, condições a serem especificadas no momento da execução.<br>Pena de Multa Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sopesando de forma preponderante a natureza e quantidade da droga, assim como a personalidade e conduta social do acusado, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, bem como a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da referida Lei Especial, fixando, assim, a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário-mínimo mensal vigente à data do fato, atualizado monetariamente desde então, pelo reconhecimento da condição de insuficiência econômica do réu.<br>1ª fase da dosimetria.<br>Com vênia aos que pensam diferente, tenho que a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria da pena e não na terceira fase, em estrito cumprimento ao comando normativo insculpido no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, por integrarem elemento normativo de especial relevo na individualização da reprimenda.<br>O referido dispositivo legal estabelece, de maneira inequívoca, que o magistrado, ao fixar a pena-base, considerará, com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga.<br>Com base nisso, adentrando no caso concreto, tenho que deve ser aplicada a natureza das drogas na primeira fase da dosimetria, isso porque foi apreendido com a acusada crack, entorpecente de notório e deletério potencial lesivo à saúde pública.<br>Esclareço não haver reformatio in pejus, ou prejuízo ao acusado ao aplicar esse vetor de ofício, isso porque o apenamento final resultará em um cenário melhor para o réu, daquele proposto pelo Ministério Público em suas razões de apelo, onde postula uma fração de 1/6 no tráfico privilegiado.<br>Dito isso, aplico a natureza das drogas na primeira fase e fixo a pena base em 06 anos de reclusão.<br>2ª fase da dosimetria.<br>Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, vai a pena intermediária fixada no mesmo patamar.<br>3ª fase da dosimetria.<br>i) Chegando à terceira fase tenho que não assiste razão ao Ministério Público que postulou o afastamento do tráfico privilegiado.<br>Explico.<br>Veja-se que o § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 estabelece requisitos cumulativos para a incidência da causa especial de diminuição de pena, exigindo que o réu: (i) seja primário; (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.<br>A expressão "dedicação a atividades criminosas" configura um conceito jurídico indeterminado, ou seja, desprovido de definição normativa exata, razão pela qual sua delimitação há de ser extraída mediante valoração das circunstâncias concretas, consoante os elementos probatórios disponíveis nos autos.<br>Nesse sentido, Cleber Masson ensina que:<br>Com fundamento no princípio da presunção de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, é de se concluir que não compete ao acusado comprovar ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organizações criminosas.<br>Seria extremamente difícil, algumas vezes impossível, configurando autêntica prova diabólica, a comprovação pelo réu de que, por exemplo, ele não integra organização criminosa. Portanto, o ônus de demonstrar que o réu não preenche ao menos um dos requisitos para ser agraciado com a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas recai sobre o Ministério Público.<br>Mas, de outro lado, não se pode exigir, exemplificativamente, prova de condenação com trânsito em julgado pelo delito de organização criminosa. É suficiente comprovar, por qualquer meio legalmente admitido (interceptação telefônica, testemunhas, filmagens, etc.), o envolvimento do agente com o aparato ilícito de poder. (Lei de Drogas. 2023. P. 88.) A aferição desse requisito, portanto, demanda um exame aprofundado da realidade fática subjacente à imputação, a fim de se verificar se há, de forma inequívoca, um envolvimento reiterado ou estrutural do acusado com a criminalidade (RESP Nº 1.977.027 - PR. REL. MINISTRA LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022).<br>Sob uma perspectiva negativa, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixou diretrizes restritivas quanto à exclusão do benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido, estabeleceu-se que: (i) inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar, por si sós, a incidência da minorante (Tema Repetitivo 1139); e (ii) a mera apreensão de uma quantidade considerável de drogas, isoladamente, não é fator determinante para obstar a aplicação da causa de diminuição da pena (Tema Repetitivo 1154).<br>No caso in examine, a ré é primária e não ostenta antecedentes criminais. Ademais, o Ministério Público não logrou êxito em comprovar, para além de qualquer dúvida razoável, que a apelante se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa. A apreensão, embora relevante, ocorreu em um contexto que não permite, por si só, inferir habitualidade delitiva.<br>Assim, preenchidos todos os pressupostos legais exigidos pelo artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, impõe-se o reconhecimento da minorante legal, com a consequente redução da reprimenda, em estrita observância ao princípio da individualização da pena e aos postulados de proporcionalidade e razoabilidade que regem a aplicação das normas sancionatórias.<br>ii) Lado outro, de forma subsidiária, verifico que o Ministério Público requereu a alteração da fração aplicada na minorante do tráfico privilegiado, com a sua devida fixação em patamar mínimo (1/6).<br>Assiste razão parcial ao Ministério Público.<br>Isso porque, diferente da fundamentação acostada pelo órgão acusador, entendo que a natureza das drogas não pode servir de supedâneo para modulação da fração do tráfico privilegiado, máxime, por deve obedecer à dicção do artigo 42 da Lei de drogas, a qual dispõe que a natureza e quantidade devem ser aplicadas em predominância na primeira fase da dosimetria.<br>Ao definir a fração de diminuição entre 1/6 e 2/3, o legislador estabeleceu margens de mitigação que variam de 1/6 a 4/6 (porquanto 2/3 correspondem a 4/6), conferindo ao julgador discricionariedade técnica para calibrar a reprimenda, sempre à luz das circunstâncias do caso concreto.<br>A ratio subjacente a tal mecanismo reside na busca por uma repercussão equânime da pena provisória, considerando-se a diferença entre a pena mínima cominada e aquela fixada na segunda fase, como parâmetro objetivo para modular a fração redutora na terceira fase do apenamento.<br>Destarte, impõe-se fixar critérios racionais e proporcionais.<br>O crime de tráfico de drogas possui cominação abstrata entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos de reclusão, perfazendo um intervalo de 10 (dez) anos.<br>Tal intervalo, quando subdividido em 06 (seis) partes iguais  exatamente a fração máxima prevista para a minorante em comento  , resulta em blocos de 01 (um) ano e 08 (oito) meses  lembrando que a fração de redução, segundo a legislação, inicia em 2/3 e vai até 1/6.<br>Assim, para cada acréscimo de 01 ano e 08 meses acima do mínimo legal, corresponderá à supressão proporcional de 1/6 na fração redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, assegurando a conformidade ao princípio da proporcionalidade e à individualização da pena.<br> .. <br>Veja-se que esse fracionamento fornece uma base objetiva para dosar a redução, conforme o contexto do caso concreto, assegurando que a fração escolhida seja adequada às circunstâncias judiciais, às atenuantes e agravantes, sempre atento ao princípio da proporcionalidade.<br>No caso concreto, a pena intermediária foi fixada em 06, logo a fração que deve ser operada é de 3/6, com base nos critérios estabelecidos acima. Resta a pena definitiva fixada em: 3 anos de reclusão.<br>3. Do regime de cumprimento de pena.<br>O regime inicial para o cumprimento da sanção imposta à ré é o aberto, a teor do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.<br>4. Da pena de multa.<br>A defesa postula a isenção da pena de multa.<br>Sem razão.<br>É imperativo ressaltar que a pena de multa constitui preceito secundário do tipo incriminador previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo, portanto, uma espécie de sanção penal patrimonial de natureza autônoma e de aplicação cumulativa e cogente.<br>Em constituindo sanção criminal, é consequência jurídica indeclinável do delito e, como tal, está restrita pelos princípios limitadores do direito penal, com destaque para o princípio da legalidade estrita e o da personalidade da pena. Diante de sua natureza impositiva, é inadmissível a cogitação de qualquer dispensa ou isenção por parte do julgador, sob pena de violação direta ao preceito legal.<br> .. <br>Guardando a devida proporcionalidade e razoabilidade com a pena privativa de liberdade imposta e considerando as circunstâncias judiciais analisadas anteriormente, redimensiono a pena de multa da ré para: 300 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado.<br>5. Da substituição para restritivas de direito.<br>Considerando o quantitativo da pena privativa de liberdade imposta ao réu, cabível sua substituição por restritiva de direitos, na forma do art. 44, do Código Penal, de forma que substituo a pena privativa de liberdade do apelante por duas restritivas de direito, consistentes em:<br>1 - Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo período de 1.095 horas, representando à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, conforme dispõe o art. 46, §3º, do CP;<br>2 - Prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época do fato, a ser destinada a entidade com fim social, preferencialmente que atue na representação de dependentes químicos." (e-STJ, fls. 66-71; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Da leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que a pena-base foi estabelecida em 6 anos de reclusão, tendo como fundamento a natureza do entorpecente apreendido (crack).<br>Entretanto , embora o Tribunal de origem tenha se valido dos parâmetros descritos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 para o incremento da sanção penal, sendo pequena a quantidade de droga (10g de crack), merece prosperar a insurgência.<br>Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no aumento.<br>Vejamos:<br>" .. <br>DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.<br>2. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade dos estupefacientes apreendidos, encontra-se devidamente justificada, contudo, em quantum desproporcional, impondo-se o redimensionamento.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício tão-somente para redimensionar a pena-base imposta."<br>(AgRg no AREsp 936.212/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 30/8/2017)<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DE 2/5. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, desproporcionalidade no quantum ou erro na aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.<br>3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aumentar a pena-base. Não obstante esse argumento se preste a exasperar a pena-base, o aumento não pode ser desarrazoado, há que se guardar proporcionalidade entre a quantidade e o quantum de aumento. No caso, pode-se dizer que a majoração da pena-base foi desproporcional.<br>4. Em relação ao regime, não obstante o redimensionamento da pena, esta continuou no patamar superior a 4 anos, com a pena-base arbitrada acima do mínimo legal, não havendo que se falar em outro regime senão o fechado, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal".<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente."<br>(HC 377.445/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017)<br>Outrossim, merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima.<br>De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na hipótese, segundo se observa, a instância ordinária justificou a incidência da minorante em 3/6, com fundamento na natureza da droga (crack) e na adoção de critério objetivo de divisão do intervalo entre as penas mínima e máxima do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (<br>Todavia, verifica-se que as circunstâncias do fato delitivo  apreensão de 49 porções de crack (10 g)  , acrescidas da primariedade e da ausência de antecedentes, não deixam dúvida de que se trata de pequena traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Assim, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no grau máximo, conforme consignado na sentença.<br>Confira:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Hipótese em que as circunstâncias do delito (apreensão de 12,53g de crack, 7,9g de cocaína e 48,8g de maconha) qualificam o ora agravado como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecente, justamente a quem a referida norma visa beneficiar.<br>Dessa forma, certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 692.135/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença condenatória.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA