DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de SEBASTIAO MOYSES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, como incurso no art. 296, § 1º, inciso I, do Código Penal.<br>A defesa apresentou recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que lhe negou provimento, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:<br>"Uso de Documento com Selo Público Falsificado Apelo defensivo buscando absolvição Impossibilidade Suficiência do conjunto probatório suficiente Detalhados relatos das testemunhas corroborados por laudo pericial e documentos diversos demonstrando a falsidade dos selos contidos no CRV Vendedor já falecido Dolo evidente Condenação mantida Dosimetria Agravante da reincidência devidamente reconhecida Quantidade de pena de multa que segue o sistema trifásico Pena mantida Regime semiaberto mantido e restritivas inviáveis Reincidente em crime doloso Recurso desprovido." (e-STJ, e-STJ, fls. 19-24)<br>A defesa alega, em suma, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, apesar da reincidência, ao argumento de que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o óbice do artigo 44, § 3º, do Código Penal alcança apenas a reincidência específica, isto é, em delitos idênticos, o que não se verifica no caso.<br>Ainda, sustenta a possibilidade de fixação do regime aberto, afirmando que o regime mais severo foi imposto apenas com base na reincidência, sendo a pena-base fixada no mínimo legal, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Invoca os enunciados das Súmulas 440 do STJ e 718/719 do STF.<br>Pretende a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem assim considerou:<br>"No caso, a pena-base foi estabelecida em seu patamar mínimo legal, não existindo margens para reparos.<br>Na segunda fase, era mesmo o caso de reconhecimento da agravante da reincidência (fls. 287/289) e elevação da pena em 1/6, tornando a reprimenda definitiva, pela ausência de outras circunstâncias modificadoras, a qual mantenho, em 2 ano e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, de valor unitário mínimo.<br>Conveniente salientar que a fixação da pena pecuniária deve observar os mesmos critérios da pena carcerária, inexistindo fundamentação idônea para que fosse estabelecida em 10 dias-multa, lembrando que a "situação financeira" do agente serve de parâmetro para estabelecer o valor unitário do dia- multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento, diante da reincidência do apelante em crime doloso, o que demonstra o descaso do apelante com as regras impostas para convivência social e a necessidade de maior interferência estatal na aplicação de sua pena, inviável a substituição da reprimenda por restritiva de direitos, mantendo-se a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena." (-STJ, fls. 23-24)<br>No tocante ao regime prisional, observa-se, que o paciente, não obstante a reincidência, não teve circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis. Nesse sentido, incide o disposto na Súmula 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.".<br>A respeito: "Consoante o entendimento desta Corte, nas hipóteses em que as circunstâncias judiciais forem favoráveis, é possível, ao réu reincidente específico, que haja sofrido a imposição de pena inferior a 4 anos, a fixação do modo semiaberto para o início de seu cumprimento. Súmula n. 269 do STJ.". (AgRg no HC 527.015/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019).<br>Por outro lado, o art. 44, § 3º, do Código Penal permite a concessão da benesse, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito, como na hipótese.<br>Embora o inciso II do art. 44 do Código Penal disponha que a medida é aplicável a réus não reincidentes em crimes dolosos, o §3º do mesmo dispositivo ressalva que "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".<br>Na espécie, o paciente ostenta uma única condenação, nos termos do art. 14º da Lei 10.826/03. Todas as circunstâncias judiciais lhe foram favoráveis. Além disso, o crime que ensejou a reincidência não envolve violência ou grave ameaça à pessoa. Registre-se, ainda, que a prática do novo delito não se deu durante o cumprimento da pena pelo crime anterior.<br>Assim, diante das circunstâncias do caso (ausência de reincidência específica, circunstâncias judiciais favoráveis, condenação por crime anterior cometido sem violência ou grave ameaça), entendo que é socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II e §3º, do CP. Nesse sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, IN CASU. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. O art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito.<br>2. No caso em apreço, em se tratando de reincidência não específica, decorrente de delito praticado sem violência (tráfico privilegiado) e, ainda, diante das circunstâncias judiciais favoráveis do réu, reputo socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.<br>3. Agravo regimental provido." (AgRg no REsp n. 2.122.273/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 29/5/2024.)<br>Diante disso, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA