DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de CLEYSON SOUZA ROCHA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DEDROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DEDROGAS. AFASTAMENTO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela DefensoriaPública contra sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do artigo33, caput, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 01 ano, 11meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penasrestritivas de direitos, combinada com 167 dias-multa.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>2. No recurso defensivo, há duas questões em discussão: (i) a suficiênciaprobatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) o afastamentoda prestação pecuniária no valor de 01 salário-mínimo.<br>3. No recurso ministerial, a questão em discussão consiste no afastamento dacausa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadaspelos laudos periciais, registro de ocorrência, auto de apreensão e pela provaoral colhida, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares queefetuaram a prisão em flagrante.<br>5. O réu foi flagrado trazendo consigo expressiva quantidade de entorpecentes -758 porções de crack (108g), 435 porções de maconha (835g) e 495 porções decocaína (343g) - em contexto que evidencia a prática do comércio ilícito.<br>6. Os depoimentos dos policiais militares são uníssonos e coerentes, relatandoque receberam informação de um popular sobre indivíduo armado e portandodrogas, sendo que, ao chegarem ao local indicado, encontraram o réu com as características descritas, portando uma mochila e uma bolsa vermelha contendoos entorpecentes.<br>7. A causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas deve serafastada, pois a quantidade substancial de entorpecentes apreendidos, comexpressiva fragmentação e natureza especialmente lesiva, não é compatível como tráfico de menor escala.<br>8. A apreensão de arma de fogo (pistola 9mm com numeração raspada emuniciada) em conjunto com as substâncias proscritas e insumos paracomercialização evidencia dedicação a atividades criminosas, afastando aaplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento do Superior Tribunalde Justiça.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido para afastar acausa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas,redimensionando a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialsemiaberto, combinada com 583 dias-multa.<br>Tese de julgamento: "A apreensão de expressiva quantidade de entorpecentesfracionados, aliada à posse de arma de fogo no contexto do tráfico, evidenciadedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da causa dediminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas."<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e multa, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, consistente no excesso de pena em face do paciente, decorrente do afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em que pese a presenta dos requisitos para a incidência da minorante.<br>Alega que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não constituem fundamento idôneo para afastar a benesse, pois não se prestam a comprovar habitualidade delitiva tampouco o pertencimento a facção, razão pela qual é devido o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo.<br>Argumenta que o paciente era primário ao tempo do fato e que inexistem elementos idôneos para concluir pela dedicação a atividades criminosas, sendo insuficiente a invocação de ausência de ocupação lícita para negar a privilegiadora.<br>Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Por fim, no que tange ao pleito ministerial de afastamento da minorante do tráfico privilegiado, entendo que merece guarida a pretensão.<br> .. <br>No entanto, destaca-se que foram encontrados em posse do acusado quantidade substancial de entorpecentes, com expressiva fragmentação e cuja natureza de duas das substâncias é especialmente lesiva, contexto que não é compatível com o tráfico praticado em menor escala, e sim caracteriza envolvimento mais amplo no narcotráfico, pois capaz de abastecer inúmeros pontos do comércio espúrio e aferir alta lucratividade.<br>Para além disso, a apreensão de armamento, em conjunto às substâncias proscritas e insumos para a comercialização, no contexto da abordagem, conduz à conclusão de que possuía maior inserção em atividades criminosas.<br>Ou seja, do conjunto probatório coligido aos autos, restou flagrante o fato de que o contexto da apreensão não era da posse, transporte e/ou distribuição excepcional e eventual dos ilícitos - em condição de mula -, e sim da participação dedicada do acusado na atividade ilícita, apesar da inexistência de investigação prévia nesse sentido.<br>Portanto, reformo a sentença a fim de afastar o reconhecimento da benesse em comento, em virtude da ausência de um dos requisitos imprescindíveis a sua incidência (fls. 14-15).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecen tes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA