DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCIO RODRIGUES DE SOUSA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003. 1. Apelo ministerial. Recrudescimento do regime prisional para o fechado em face da reincidência, por tráfico de drogas, em linha com as circunstâncias concretas gravosas do crime, marcadas pelo fato de que o agente portava arma municiada, lembrando que para o perfazimento do tipo bastaria o porte somente da arma, somando-se que não se tratava de apenas uma munição, mas, sim, de 10 (dez) cartuchos íntegros, aptos para disparo, vide laudo, tudo a determinar intensa reprovação delitiva, justificando a imposição do regime prisional fechado. 2. Apelo defensivo. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em vista de o agente ser reincidente em crime doloso, retoma-se, por tráfico de drogas, que vem atormentando e atemorizando a população, com forte impacto na saúde e segurança pública, abalando a tranquilidade social, com inegável afronta à ordem pública, não sendo por isso a medida socialmente recomendável, nos termos do artigo 44, inciso II, e § 3º, do Código Penal. Apelo defensivo desprovido e apelo ministerial provido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a sanção penal não é superior a 4 anos, sendo considerada somente a reincidência do paciente.<br>Argumenta que nos termos da Súmula 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais, como no caso dos autos.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Tocante ao regime prisional, com razão o Ministério Público, é caso de fixação no fechado. O montante da pena aliado à reincidência, diga-se, por tráfico de drogas, bem como às circunstâncias concretas gravosas do crime, marcadas pelo fato de que o acusado portava arma de fogo municiada, lembrando que para o perfazimento do tipo bastaria o porte somente da arma, somando-se que não se tratava de apenas uma munição, mas, sim, de10(dez) cartuchos íntegros, aptos para disparo (fls.69/73),tudo a determinar intensa reprovação delitiva, justificam a imposição do regime prisional fechado (fls. 28/29).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, mesmo sendo a pena inferior a 4 anos pois, além da reincidência, houve a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA