DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL RODRIGUES LAGUNA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5036799-89.2023.8.21.0001.<br>Na inicial, a Defesa informa que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços comunitário (fls. 3-4).<br>Sustenta a ilicitude da busca pessoal, por afronta ao art. 5º, X e XI, da Constituição Federal - CF, e ao art. 244 do Código de Processo Penal - CPP, além de contrariedade à jurisprudência dos Tribunais Superiores. Aponta que a abordagem em via pública foi realizada sem a necessária fundada suspeita objetivamente aferível, tendo-se por insuficientes as informações de denúncia anônima e o contexto genérico de região conflagrada, o que acarretaria a nulidade das provas dela derivadas (fls. 5 e 9-12).<br>Defende a absolvição do paciente, por inexistência de provas lícitas a respaldar a condenação, à míngua de fundada suspeita e em razão de prova derivada de diligência inválida (fl. 12).<br>Em tese subsidiária, afirma fundamentação inidônea para a fixação da fração da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 (metade), argumentando bis in idem quando se utiliza a natureza/quantidade dos entorpecentes além da primeira fase, em contrariedade à Tema n. 712 do STF e ao entendimento do STJ (REsp n. 1.887.511/SP), com pleito de aplicação da fração máxima de 2/3 - dois terços (fls. 13-15).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja declarada a ilicitude da prova produzida mediante busca pessoal ilegal, com absolvição do paciente e cassação, no ponto, da decisão da autoridade coatora; alternativamente, a redução da pena no patamar máximo pela privilegiadora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 17).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  .. " (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br>" .. <br>II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.  .. " (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)<br>De todo modo, cotejando as alegações deduzidas na inicial, não verifico, no que concerne ao pleito de absolvição por ilicitude das provas, a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem, de ofício, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>Conforme percuciente fundamentação do acórdão impugnado, a moldura fática demonstra a existência de fundadas razões para a realização das buscas pessoal e domiciliar. Confiram-se os seguintes trechos do julgado (fls. 20-24 - grifei):<br>"A tese de ausência de fundada suspeita para abordagem, baseada apena em denúncia anônima, não é passível de acolhimento, in casu.<br>Eis o relato contido no boletim de ocorrência: evento 1, REGOP3<br>"Narra o condutor, policial militar do 1 BPCHOQUE, que em patrulhamento tático motorizado em área conflagrada pelo tráfico de drogas a equipe foi informada por transeuntes de que havia um individuo traficando no beco, informando as características do mesmo e inclusive dizendo características de sua residência. QUE de pronto a equipe desembarcou próximo ao Acesso D, e realizou buscas, sendo avistada a residência de seu pai senhor Daniel Vítor Gomes Laguna, portador do RG 2083223781, com as características informadas. QUE após contato com o pai do flagrado, ele informou que o seu filho Gabriel morava no mesmo pátio em outra residência. QUE a equipe de pronto deslocou e avistou o indivíduo com as características supracitadas com uma mochila nas costas. QUE foi realizada a abordagem e encontrado no interior da mochila 104 pinos de cocaína, 21 buchas de cocaína, 485 pedras de crack, 67 porções de maconha e R$ 320,00 (trezentos e vinte reais, além de um telefone celular. QUE o indivíduo foi identificado como GABRIEL RODRIGUES LAGUNA, PORTADOR DO RG 8134350555. QUE diante do flagrante a equipe solicitou ao seu pai para fazer uma averiguação no interior da residência, sendo registrado em vídeo o mesmo franqueando a entrada. QUE foi realizada as buscas e encontrando diversos eppendorfes para embalagem de drogas dentro da casa. QUE diante dos fatos foi dada voz de prisão ao indivíduo e algemado conforme decreto 8858/16 para salvaguardar a integridade física da equipe e do preso, e conduzido a esta 3ª DPPA. Pela Autoridade Policial foi determinada a lavratura de APF em desfavor de GABRIEL pela prática do delito de tráfico de drogas."<br>Inicialmente, é de se destacar que o simples fato de a informação que teria desencadeado a ação dos policiais ser baseada em denúncia anônima, não é suficiente para tornar a operação policial nula.<br>Ainda que se tenha unicamente uma denúncia anônima como ponto de partida da atuação policial, havendo a confirmação de prática do delito, se está diante de elemento íntegro e capaz de justificar a adoção de medidas de investigação de crimes permanentes.<br>Inviabilizar sua utilização como elemento de prova, na prática, ensejaria a impunidade de crimes como o ora analisado, impedindo a realização de investigações por parte da polícia e o cumprimento do dever do Estado em garantir a segurança pública.<br>No caso em questão, verifica-se que a denúncia anônima apenas motivou a apuração inicial dos fatos, dando ensejo à diligência dos policiais no local em que ocorreu a prisão em flagrante do réu.<br>A existência de denúncia anônima prévia à atuação policial não viola o preceito instituído no art. 5º, LVI, da Carta Magna, sendo apenas um fio condutor para a descoberta do crime, necessitando de diligência por parte dos policiais no sentido de corroborar o teor da denúncia realizada.<br>Nesse contexto, o fato de uma denúncia anônima ser utilizada não é elemento hábil a desqualificar a prova angariada.<br> .. <br>Ademais, a abordagem em comento não afrontou o disposto no art. 240, § 2º, do CPP.<br>Para elucidar, necessário que se discorra um pouco sobre o que significam as "fundadas suspeitas" ou "justa causa".<br>Devem elas partir de um juízo de probabilidade, com indícios e circunstâncias mais concretas, além da rotina ou da praxe.<br> .. <br>No caso, os policiais, em monitoramento de rotina, no bairro Mário Quintana, em Porto Alegre, receberam informações de que havia um indivíduo traficando no beco indicado, descrevendo-o, inclusive detalhando uma tatuagem no pescoço. O réu foi, então, efetivamente visto no local, saindo de um pátio com uma mochila, próximo às 23h, e foi abordado. Com ele, foram encontrados 104 pinos de cocaína, 21 buchas de cocaína, 485 pedras de crack, 67 porções de maconha e R$ 320,00 (trezentos e vinte reais), além de um telefone celular. Na residência, cujo acesso foi franqueado pelo pai do réu, foram encontradas caixas com sacolas de pinos vazios de eppendorfs.<br>Vê-se, pois, que diante de descrição exata de transeuntes acerca da traficância no local, sendo o réu visto com uma mochila dali saindo, a revista mostrava-se consequência lógica da ação policial. Isto, porque é dever da Brigada Militar o exercício da segurança ostensiva para a preservação da ordem pública. Deixar de revistá-lo beiraria a omissão ao dever funcional.<br> .. <br>Tenho, desta forma, que a ação policial foi devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto, o que atende à jurisprudência firmada pela Corte Superior, ante a subjetividade do termo "fundada suspeita".<br> .. <br>Configurada a fundada suspeita, correta a revista pessoal."<br>Ademais, apesar de a Defesa alegar a necessidade de absolvição, fato é que o paciente foi condenado com amparo em provas de autoria e materialidade amplamente debatidas nos autos principais.<br>Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a se afastar a condenação imposta, em não se identificando qualquer flagrante ilegalidade prima facie.<br>De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).<br>Da mesma forma, no que tange ao pleito subsidiário relativo à dosimetria da pena, conclui-se não haver flagrante ilegalidade no caso dos autos.<br>Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado de que, na hipótese em que a quantidade e variedade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da individualização da pena, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar ou modular a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. MESMO FUNDAMENTO. QUANTIDADE DA DROGA. INDEVIDO BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal" (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>2. Na hipótese, a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de droga e o mesmo critério foi considerado na terceira fase, para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem. Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 879.997/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.).<br>No mesmo sentido o AgRg no AREsp n. 2.435.456/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024 e o AgRg no HC n. 848.565/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.<br>Na hipótese dos autos, entretanto, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos foi utilizada como justificativa para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, e outras circunstâncias do caso concreto foram utilizadas para modular a incidência da minorante, in verbis (fl. 29 - grifei):<br>"Sobre a dosimetria, postula a defesa a majoração da fração concedida na privilegiadora, porquanto concedida em 1/2, quando sua pretensão é de 2/3 (fração máxima).<br>O juízo considerou na primeira fase da dosimetria a quantidade e variedade de drogas; na terceira fase, para mensurar a fração da redutora, considerou o valor apreendido, os pinos vazios, que seriam utilizados para atingir um número grande de usuários, bem como o fato de que a abordagem se deu por denúncias de transeuntes, ou seja, já estava ocorrendo no local. Deste modo, sem reparo nos critérios adotados."<br>Desta forma, os referidos pedidos trazidos nesta impetração não comportam guarida sob nenhuma vertente.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, restando prejudicado o pedido de liminar.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA