DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão proferida pelo respectivo Tribunal de Justiça, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República.<br>Nas razões recursais, aduz o Parquet violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Alega que o acórdão recorrido reconheceu indevidamente o tráfico privilegiado, apesar de haver circunstâncias concretas que evidenciam a dedicação do recorrido a atividades criminosas, notadamente: a informação policial de que o agente assumiu a gerência do tráfico na região após a prisão de outro traficante; a confissão em juízo de que realizaria "um frete", recebendo R$ 1.000,00 para transportar a droga entre municípios; o modus operandi monitorado; e a apreensão de quantidade expressiva de entorpecentes (5.218 g de maconha e 1,6 g de cocaína).<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido, com o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Contrarrazões às fls. 380-384 (e-STJ).<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 385-387). Daí este agravo (e-STJ, fls. 395-400).<br>O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial (e-STJ, fls. 430-433).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O Tribunal de origem, no julgamento da apelação criminal, reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 mediante a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 345-346):<br>"Na terceira fase, conforme determina o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Quanto ao fato de responder o réu por outro processo, entende-se que, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, não pode ser utilizado para caracterizar a dedicação às atividades criminosas. Destaque-se que, no dia 18 de agosto de 2022, foram julgados os Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, afetados ao rito dos recursos repetitivos, tendo sido firmada a seguinte tese:<br> .. <br>Nessa direção, verifica-se que o réu DIOGO foi condenado, no processo n. 5000295- 74.2023.8.21.0069, às penas de 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e de 700 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, pela prática do crime de associação para o tráfico. A condenação foi mantida pela 2ª Câmara Criminal deste Tribunal. Todavia, ausente trânsito em julgado.<br>Assim, conforme entendimento do eg. STJ, inviável o afastamento da privilegiadora no caso concreto:<br> .. <br>Todavia, quanto ao patamar da privilegiadora, considerando que a quantidade e a diversidade de drogas não foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, viável sua consideração na terceira fase.<br>No caso, foram apreendidos 5.218g de maconha e 1,6g de cocaína, ou seja, uma quantia vultuosa.<br>Assim, viável a aplicação da privilegiadora em 1/3, tornando a pena definitiva em 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, do CP)."<br>O agravante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, nos seguintes termos (e-STJ, fl. 361):<br>"Analisadas todas as provas trazidas aos autos, entendeu-se pela possibilidade de aplicação da privilegiadora.<br>Registre-se que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas pela parte, caso demonstre os fundamentos e os motivos totalmente suficientes que justificaram suas razões de decidir, caso dos autos.<br>Nota-se que os embargos declaratórios opostos têm a pretensão de rediscutir matéria já enfrentada na decisão embargada, o que não é permitido, já que não configurada a presença de qualquer vício."<br>Conforme se verifica dos excertos acima transcritos, o recorrente não prequestionou o tema a contento, pois a matéria não foi analisada pela Corte local sob o enfoque ora apresentado pela defesa.<br>Registre-se que o prequestionamento implícito somente pode ser reconhecido quando a matéria tratada no dispositivo legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, emitindo-se, portanto, um juízo de valor, o que não ocorreu na presente hipótese.<br>Assim, incide à hipótese a Súmula 211 do STJ, verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".<br>Sobre o tema:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula n. 211/STJ. O recorrente alega violação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando o não preenchimento dos requisitos legais para a minorante do tráfico privilegiado, e pleiteando, subsidiariamente, a redução da fração redutora.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) Determinar se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado está devidamente fundamentada e se há possibilidade de revisão da decisão no âmbito do recurso especial e (ii) se deve ser reduzida a fração redutora.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, depende de o condenado ser primário, possuir bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. No caso, o acórdão recorrido fundamenta a concessão da minorante com base no preenchimento dos requisitos legais, sendo considerados insuficientes para evidenciar dedicação ao tráfico, a quantidade e natureza de drogas - no caso, 21g de cocaína e 23,5g de maconha, quantidade considerada não relevante pela jurisprudência desta Corte - , e a existência de ação penal em andamento, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ (Tema n. 1.139), inexistindo ilegalidade a ser sanada, sendo imprópria a estreita via do especial à revisão do entendimento, a teor da Súmula n. 7/STJ.<br>4. Quanto ao pleito de redução da fração aplicada pela minorante do tráfico privilegiado, uma vez que não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, não tendo sido arguida ofensa ao art. 619 do CPP, não pode ser conhecido diretamente por esta Corte, por falta de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.765.652/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024, grifou-se.)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. 1) APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CABIMENTO. JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL QUE SANA EVENTUAL VÍCIO. SUSTENTAÇÃO ORAL NÃO ADMITIDA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 479 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE RELATIVA. 2.1) PRECLUSÃO. 2.2) AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO STJ. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 62, I, DO CP. AGRAVANTE QUE PRESCINDE QUESITAÇÃO. 3.1) AFASTAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 3.2) REFORMATIO IN PEJUS, BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3.2. O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp 1473832/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020, grifou-se).<br>" .. <br>5. Mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento (REsp 1.020.855/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 2/2/09).<br>6. Vale destacar o entendimento de que, no caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de apresentação da proposta de transação penal (Lei n. 9.099, art. 76), será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um período de apenamento superior a 2 (dois) anos, fica afastada a possibilidade de aplicação do benefício da transação penal. (HC 29.001/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 24/11/03).<br>7. Tratando-se de concurso material entre os delitos de tráfico e associação para o tráfico, aplicável, por analogia, o referimento entendimento quanto à aplicação do acordo de não persecução penal ao delito do art. 35 da Lei 11.343/06.<br> .. <br>9. Embargos de declaração rejeitados. Questão de ordem indeferida.<br>Agravo regimental improvido."<br>(EDcl no REsp 1853351/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA