DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS ITACIR SILVA DA LUZ, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 8000205- 04.2025.8.24.0023.<br>Consta dos autos que o Juízo da Vara de Execuções Penais de Florianópolis/SC - Meio Fechado e Semiaberto, homologou falta grave praticada pelo apenado, após conclusão de Processo Administrativo Disciplinar - PAD (fls. 31/36).<br>Interposto Agravo de Execução Penal (autos n. 8000205-04.2025.8.24.0023), o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso (fls. 19/22), nos termos da ementa:<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE, EM RAZÃO DO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE, CONSISTENTE EM UTILIZAR APARELHO CELULAR PARA COMUNICAÇÃO EXTERNA (ART. 50, VII, DA LEP), HOMOLOGOU FALTA GRAVE, MANTENDO O REGIME FECHADO, ALTEROU A DATA-BASE E DECRETOU A PERDA DE 1/4 (UM QUARTO) DOS DIAS REMIDOS. PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL. NÃO ACOLHIMENTO. OBRIGATORIEDADE DO ATO TÃO SOMENTE PARA AS SITUAÇÕES QUE IMPORTEM REGRESSÃO DE REGIME. PRECEDENTES. PRELIMINAR DEFENSIVA. TESE DE NULIDADE EM DECORRÊNCIA DA EXTRAÇÃO PARCIAL DE DADOS DO APARELHO CELULAR APREENDIDO, POR AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL E POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. PERÍCIA TÉCNICA PRESCINDÍVEL NO PRESENTE CASO. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NO SENTIDO DE QUE AS PROVAS TENHAM SIDO ADULTERADAS. EIVA INEXISTENTE. MÉRITO. REQUERIDA A REVOGAÇÃO DA DECISÃO HOMOLOGATÓRIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. APREENSÃO DE APARELHO CELULAR NO INTERIOR DA CELA CONTENDO CONVERSAS REALIZADAS PARA O NÚMERO DE TELEFONE CADASTRADO COMO SENDO DA IRMÃ DO AGRAVANTE. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE. HIGIDEZ DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONSIDERADO O DIA DA APREENSÃO DO CELULAR COMO DATA-BASE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, AgExPe 8000205-04.2025.8.24.0023, 2ª Câmara Criminal , Relator para Acórdão NORIVAL ACÁCIO ENGEL , D.E. 08/04/2025)<br>Irresignada, a Defesa interpôs Embargos Infringentes contra o acórdão e o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao recurso, nos termos da ementa (fls. 42/43):<br>EMBARGOS INFRINGENTES EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DIVERGÊNCIA ACERCA DA DATA DA FALTA GRAVE PRATICADA PELO EMBARGANTE. PLEITO PARA PREVALECER O VOTO VENCIDO QUE DETERMINAVA, AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, REQUERIMENTO À ADMINISTRAÇÃO DE UMA NOVA ANÁLISE DO TELEFONE APREENDIDO, COM CONFECÇÃO DE LAUDO PERICIAL, E, SE POR QUALQUER MOTIVO, A DATA DA FALTA NÃO PUDER SER IDENTIFICADA, DEVERIA SER MANTIDO O RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE, MAS SEM ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. INVIABILIDADE. EMBARGANTE QUE TEVE FALTA GRAVE RECONHECIDA (ART. 50, VII, DA LEP). APREENSÃO DE APARELHO CELULAR DURANTE REVISTA ESTRUTURAL, CUJA UTILIZAÇÃO RESTOU ATRIBUÍDA AO EMBARGANTE. APURADA A TROCA DE MENSAGENS PARA O TELEFONE DE SUA IRMÃ. AINDA QUE, DE ACORDO COM OS ELEMENTOS CONSTANTES NO PAD, AS RESPECTIVAS MENSAGENS NÃO ESTEJAM DATADAS, O EMBARGANTE FAZIA USO DO APARELHO. DIA DA APREENSÃO DO CELULAR QUE DEVE SER CONSIDERADO COMO DATA-BASE, DE ACORDO COM OS ELEMENTOS COLHIDOS E AS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO PRESENTE CASO.<br>RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, AgExPe 8000205-04.2025.8.24.0023, Primeiro Grupo de Direito Criminal, Relator para Acórdão ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA , D.E. 01/08/2025)<br>Relata a Defesa que o paciente cumpre pena privativa de liberdade no sistema prisional catarinense e, em 06/09/2024, foi apreendido um aparelho celular em cela distante da que o Paciente se encontrava custodiado. No aparelho foi identificada uma conversa via WhatsApp com número vinculado à irmã do Paciente, sem indicação de quando esta conversa ocorreu (fl. 03).<br>Afirma que instaurado o Processo Administrativo Disciplinar - PAD, foi homologada a falta grave, com a fixação arbitrária da data da infração como sendo a data de apreensão do aparelho e a data-base foi alterada para 06/09/2024.<br>Requer a concessão da ordem para que seja reformado o acórdão do Tribunal de origem a fim de determinar que a Autoridade Administrativa realize nova análise técnica do conteúdo do aparelho celular apreendido, mediante laudo pericial, para apuração segura da data da suposta utilização e, caso seja impossível a identificação precisa da data da infração, seja mantida a data-base anterior (04/07/2022), limitando-se os efeitos da sanção à mera anotação da falta grave, sem alteração do marco de contagem para progressão, sem revogação de remições posteriores e sem impedimento à análise de indulto e comutação previstos no Decreto 12.338/2024 (fl. 05).<br>Sem pedido liminar. As informações foram prestadas (fls. 31/37; 39/102).<br>Petição da Defesa reiterando os termos do writ (fl. 105).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 108/115).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consta do acórdão (fls. 95/99 - grifamos):<br> ..  Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.<br>A divergência cingiu-se especificamente sobre a data da falta grave praticada pelo embargante, em virtude da não identificação da data da troca de mensagens e da fixação do dia da apreensão do aparelho telefônico, como data-base.<br>Consta no voto vencido, em síntese, que a fixação da data da apreensão do celular como data da falta grave parte de uma presunção, a qual prejudica o embargante, nestes termos (doc. 13):<br>Não há dúvida de que a falta grave ocorreu.<br>O telefone celular foi apreendido, em 6.9.24, na cela 127 da 3ª galeria da parte interna da Penitenciária de Florianópolis, e, após análise pelo setor de inteligência, foram identificados conteúdos vinculados a 20 apenados.<br>Dentre eles, o Agravante Itacir Silva da Luz, de quem o uso do telefone foi identificado porque havia mensagens do WhatApp trocadas com número pertencente à irmã dele (evento 1, DOC1, p. 44), o que, segundo penso, é suficiente à comprovação da autoria, já que a falta grave do art. 50, VII, da Lei de Execução Penal não se configura somente quando o apenado é identificado como proprietário do telefone ou quando o tenha manuseado. A conduta tipificada não é só a de possuir, mas também a de utilizar aparelho telefônico, e isso pode ser feito sem encostar no telefone, por interposta pessoa. Por exemplo, se alguém pede para outra pessoa telefonar ou mandar mensagem para familiar seu, utiliza o telefone celular alheio.<br>Mas não é exatamente disso que trata o agravo.<br>A insurgência do Agravante decorre do fato de que não foi identificada a data da troca de mensagens e, sem qualquer explicação, na decisão atacada, foi considerado como dia da falta grave o dia da apreensão, 6.9.24, que passou a ser considerado como marco para futura progressão (evento 1, DOC3).<br>E, quanto a isso, não há como não dar razão ao Agravante.<br>A imposição arbitrária e sem qualquer suporte nos elementos colhidos da data da apreensão do telefone como sendo o dia da falta grave prejudica o Agravante sem amparo legal e probatório.<br>Embora haja prova de que ele usou o telefone celular - pessoalmente ou mediatamente -, não há qualquer demonstração de que isso ocorreu em em 6.9.24.<br>E trata-se de elemento essencial para a imposição das sanções.<br>É a data da falta que serve de marco para futuras progressões (LEP, art. 112, § 6º) e dita o limite de revogação das remições (LEP, art. 127).<br>Ela também pode ser fundamental à análise de eventual indulto e comutação. Aliás, o art. 6º, caput, do Decreto 12.338/24 condiciona a concessão de clemência "à inexistência de aplicação de sanção reconhecida pelo juízo competente em audiência de justificação, garantido o direito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave prevista na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente a 25 de dezembro de 2024", e justamente por isso que, na decisão atacada, além de reconhecida a falta grave, foi negado o indulto (evento 1, DOC3).<br>No caso concreto, ainda, veja-se que ao Agravante havia sido concedida a progressão antecipada ao regime semiaberto em 24.9.24 (SEEU, Sequencial 170), o que foi desfeito com o reconhecimento da falta grave.<br>Inadmissível, portanto, o reconhecimento de que a falta grave ocorreu em 6.9.24 sem que haja provas nesse sentido.<br>Diante disso, penso que deve ser reconhecida a nulidade arguida pela Defesa, mas não para afastar o reconhecimento da falta grave, já a prática dela está comprovada.<br>É caso, ao meu ver, de determinar à Autoridade Administrativa que efetue nova averiguação do conteúdo do telefone, a fim de identificar a data da troca de mensagens, se preciso for, mediante laudo pericial.<br>Não se ignora que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado de que "a falta grave prescinde da perícia do celular apreendido ou de seus componentes essenciais" (Terceira Seção, j. 13.9.23).<br>O fato de prescindir de perícia, porém, não significa que o exame não possa ser feito, e assim deve ser quando não há outros elementos que deem suporte à comprovação da data da falta.<br>Se, por qualquer motivo, a data da falta não puder ser identificada, deve a situação ser interpretada de modo mais favorável ao Agravante.<br>Penso que é caso de manter a homologação do PAD tão somente para referendar o reconhecimento da infração - o que pode ser importante, por exemplo, na análise futura do livramento condicional -, mas sem que seja alterada a data-base, que seria mantida em 4.7.22 (SEEU, Sequenciais 82 e 84), o qual seria também o marco de revogação dos dias remidos.<br>Foi nesse dia que, quando cumpria pena em regime aberto, Itacir Silva da Luz foi preso em flagrante pelo fato que deu origem à sua condenação na Ação Penal 5084753-18.2022.8.24.0023 (SEEU, Sequencial 74), e desde então permaneceu em regime fechado. Portanto, antes disso, a falta não poderia ter sido praticada.<br>Trata-se, não se olvida, de uma presunção tal qual a data da apreensão fixada na decisão atacada, mas, no caso, é uma presunção que observa os princípios que regem a execução penal.<br> grifei .<br>Salvo melhor juízo, entendo que os embargos infringentes não merecem provimento, senão vejamos.<br>Convém reforçar que a apreensão do aludido aparelho telefônico atribuído ao embargante ocorreu em 6-9-2024 (seq. 251.1 do PEP n. 0014689-10.2018.8.24.0023).<br>Destaca-se o seguinte registro (seq. 251.1, fl. 28, do PEP n. 0014689-10.2018.8.24.0023):<br> ..  Denota-se que foi realizada a análise do respectivo celular apreendido, tendo sido apurada a utilização por vários detentos, dentre eles o embargante (seq. 251.1, fls. 43-72, do PEP n. 0014689-10.2018.8.24.0023).<br>Ademais, colhe-se da decisão que homologou o procedimento administrativo disciplinar instaurado, bem como reconheceu a prática da falta grave consistente no fato de utilizar aparelho de telefonia celular e fixou a data da falta grave como sendo 6-9-2024 (marco para contagem de futuros benefícios), entre outras providências - seq. 281 do PEP n. 0014689-10.2018.8.24.0023:<br> .. <br>Consta dos autos que o sentenciado supostamente cometeu fato definido como falta grave, visto que foi apreendido aparelho de telefonia celular durante revista estrutural e a ele atribuída sua posse pela Administração Prisional (art. 50, VII, da Lei n. 7.210/84).<br>Encerrada a instrução no âmbito administrativo, a Autoridade Prisional acolheu parecer do Conselho Disciplinar e reconheceu o cometimento da falta grave (Sequências 251.1-2).<br>No presente caso, o procedimento administrativo disciplinar foi absolutamente hígido e a autoridade administrativa, competente para apreciar o mérito do incidente, concluiu pelo reconhecimento da falta grave.<br>É de se dizer primeiramente que a conduta praticada pelo apenado constitui falta grave, nos termos do art. 50, VII, da Lei n. 7210/84:<br>Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:<br>VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.<br>No mérito, tem-se que a prova produzida no procedimento administrativo disciplinar convalida a conclusão adotada pelo Conselho Disciplinar Penitenciário, havendo elementos o suficiente quanto à autoria e à materialidade.<br>O registro fotográfico (Sequência 251.1, pág. 43) apresentado nos autos comprova a presença do aparelho celular, fato que também foi confirmado pelos policiais penais.<br>Questionado sobre como conseguiu o celular, o apenado afirmou à autoridade penitenciária o seguinte (Sequência 251.2, pág. 11):<br> .. <br>Derruindo suas afirmações, tem-se que o procedimento administrativo disciplinar traz todo o relatório do trabalho investigativo realizado pelos policiais penais junto ao aparelho em questão. Veja-se que lá constam os registros de mensagens do aplicativo WhatsApp trocadas com o número (48) 9169-7794. Embora este número não tenha sido vinculado a pessoa específica na lista de contatos, ao confrontá-lo com aqueles constantes no iPEN, chegou-se à pessoa de Stephanie Juventina Biz , irmã do sentenciado em questão, cuja parentalidade foi, inclusive, ratificada pelo próprio em sede administrativa (Sequência 251.1, pág. 44):<br> ..  Veja-se, então, que apesar de o apenado negar o uso do aparelho ao argumento que tampouco sabia sobre sua existência, fato é que este é indiscutivelmente confirmado por meio dos registros carreados pela autoridade prisional, sendo o quanto basta para a configuração da falta grave.<br>Registra-se, neste ponto, que a experiência revela que os aparelhos telefônicos apreendidos no interior de unidade prisionais costumam ser compartilhados entre os presos e passados de cela em cela, o que se reforça pela constatação de que no aparelho objeto do procedimento disciplinar aqui analisado teve apurada a utilização do telefone por pelo menos vinte apenados.<br>Como dito, não faz a menor diferença o fato da propriedade do aparelho ter sido negada pelo sentenciado, uma vez que a simples utilização do aparelho é suficiente para caracterização da falta grave.<br> ..  grifei .<br>Nessa toada, nos termos do voto vencedor, " ..  tem-se que embora o Agravante negue que tenha utilizado o aparelho celular, as provas produzidas demonstram que ocorreu troca de mensagens para o telefone de sua irmã" (doc. 14).<br>Pois bem, realmente as mensagens atribuídas ao embargante não se encontram datadas, como visto do trecho da decisão acima destacado.<br>No entanto, entende-se adequada a fixação da data da apreensão, como data da prática da falta grave (data-base).<br>Isso porque, é o teor do art. 50, VII, da LEP: "Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo"  grifei .<br>Inclusive, nos termos do voto vencedor, "apesar de não atestada a real data da troca de mensagens, no procedimento administrativo disciplinar foi comprovado que L. I. S. D. L. dele fazia uso, incidindo na conduta do art. 50, VII, da LEP, podendo ser considerada como data-base o dia da apreensão do celular" (doc. 14 - grifei).<br>Nessa toada, conforme bem exposto pela Magistrada a quo, " ..  a experiência revela que os aparelhos telefônicos apreendidos no interior de unidade prisionais costumam ser compartilhados entre os presos e passados de cela em cela  .. " (seq. 281 do PEP n. 0014689-10.2018.8.24.0023), o que reforça a utilização pelo embargante.<br>A despeito dos argumentos do embargante, nesse ponto, registra-se que não se verifica "confusão entre posse e utilização do aparelho telefônico" - até porque, a bem da verdade, ambos caracterizam a falta grave em questão.<br>Inclusive, " ..  possível observar que as mensagens enviadas por outros detentos, que possuem datas, foram enviadas em dia próximo a apreensão, o que, com certeza, também ocorreu com aquela enviada pelo agravante. Ora, observando o print realizado na tela do celular, verifica-se que as mensagens eram todas apagadas pelos reclusos, presumindo-se que as ali constantes haviam sido enviadas recentemente, quiçá no mesmo dia" - nos termos do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (doc. 17, fl. 2)<br>Portanto, ao meu sentir, a imposição da data da infração como sendo a data da apreensão do aparelho resta amparada nos elementos colhidos pelo PAD e nas circunstâncias concretas do presente caso (localização do celular em cela ocupada por vários detentos).<br>A propósito, colhe-se da jurisprudência desta Corte:<br> ..  Sendo assim, deve prevalecer o voto vencedor, no sentido de ser considerada como data-base o dia da apreensão do celular.<br>Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento aos embargos infringentes.<br>Como visto, tem-se que, consoante previsão do artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal:<br>Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:<br> ..  VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.<br>Consoante detalhado pelo Juízo de primeira instância (fl. 99):<br> ..  a experiência revela que os aparelhos telefônicos apreendidos no interior de unidade prisionais costumam ser compartilhados entre os presos e passados de cela em cela  .. " (seq. 281 do PEP n. 0014689-10.2018.8.24.0023), o que reforça a utilização pelo embargante.<br>E o Relator do voto condutor do acórdão destacou (fl. 99 - grifamos):<br> ..  Inclusive, " ..  possível observar que as mensagens enviadas por outros detentos, que possuem datas, foram enviadas em dia próximo a apreensão, o que, com certeza, também ocorreu com aquela enviada pelo agravante. Ora, observando o print realizado na tela do celular, verifica-se que as mensagens eram todas apagadas pelos reclusos, presumindo-se que as ali constantes haviam sido enviadas recentemente, quiçá no mesmo dia" - nos termos do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (doc. 17, fl. 2)<br>Portanto, ao meu sentir, a imposição da data da infração como sendo a data da apreensão do aparelho resta amparada nos elementos colhidos pelo PAD e nas circunstâncias concretas do presente caso (localização do celular em cela ocupada por vários detentos).<br>No mesmo sentido entende esta Corte que:<br> ..  não se verifica ilegalidade na aplicação da falta grave, apurada por meio de processo administrativo disciplinar, com a individualização da conduta do reeducando, posse de aparelho celular, enquadrada nos artigos 39, II e V e 50, I e VI e 52, caput, todos da Lei de Execução Penal" (AgRg no HC n. 849.192/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023).  ..  (AgRg no HC n. 892.911/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024 - grifamos)<br>Ademais,<br> ..  Revisar os elementos de prova para concluir pela atipicidade ou pela desclassificação da falta grave exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus, na qual não se admite dilação probatória. ..  (AgRg no HC n. 986.450/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025 - grifamos).<br>Ante o exposto, denego o habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA