DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL MENDES FEITOSA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1504653-12.2023.8.26.0536).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 311, § 2º, inciso III, do Código Penal (adulteração de sinal identificador de veículo automotor).<br>Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem negou provimento, mantendo integralmente a sentença condenatória.<br>A Defesa interpôs Recurso Especial, que foi inadmitido na origem. Contra essa decisão, manejou Agravo em Recurso Especial (AREsp n. 3036317/SP), que não foi conhecido por intempestividade.<br>No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Alega violação ao art. 59 do Código Penal, argumentando que a utilização de condenação transitada em julgado há mais de 05 (cinco) anos para configurar maus antecedentes eterniza os efeitos da condenação, contrariando a vedação de penas de caráter perpétuo.<br>Aduz, ainda, que o paciente faz jus ao regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, por ser tecnicamente primário e ter recebido pena inferior a 04 (quatro) anos.<br>Sustenta que a imposição de regime mais gravoso, baseada apenas na gravidade abstrata ou nos mesmos fundamentos utilizados para exasperar a pena-base, configura bis in idem e viola as Súmulas 718 e 719 do STF.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e a fixação do regime aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Ademais,  não  há  ilegalidade  flagrante  que  justifique  a  concessão  de  habeas  copus  de  ofício.<br>Na espécie, destaca-se, para a adequada análise da controvérsia, o seguinte trecho do acórdão impugnado (fls. 57/59):<br>Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59, do Código Penal, a pena básica foi corretamente fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, pois o réu é portador de maus antecedentes, conforme consta da certidão de fls. 47 (crime de roubo), motivo pelo qual a pena ficou estabelecida definitivamente em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias modificadoras.<br>Além disso, ao contrário do que alega a digna Defesa, anoto que o fato de a condenação definitiva do acusado ter sido atingida pelo período depurador previsto no artigo 64, I, do Código Penal, configuram circunstâncias a serem consideradas como maus antecedentes. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial: "O período depurador de que cuida o art. 64 do Código Penal, impede o reconhecimento da reincidência, não impede, porém, que condenações anteriores a esse tempo orientem o Magistrado na fixação da pena e do regime carcerário, fornecendo subsídios quanto à personalidade do agente, aptos, no caso concreto, a informar se o delito foi caso episódico ou se habitualmente o agente se dedica à prática delituosa" (STJ - HC 37088 / SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca Quinta Turma - Data do Julgamento: 23/11/2004 - Data da Publicação/Fonte: DJ 13/12/2004, p. 394). Ainda mais recentemente: "A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Nesse diapasão, "para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC n. 357.043/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, D Je de 23/08/2016)" (STJ, AgRg no HC 697.770/PE, Relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, julgado em 13/12/2021).<br>A questão, pondere-se, foi recentemente consolidada pela Suprema Corte quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.818 (Tema 150), no caso escolhido como representativo da controvérsia em matéria de repercussão geral, in verbis: "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (STF, RE 593.818, TEMA 150 da Repercussão Geral, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado 18-8-2020).<br>Urge ressaltar, por pertinente, que, embora efetivamente não haja pena de caráter perpétuo, como estabelece a alínea b, do inciso XLVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, outro é o tempo de desaparecimento dos efeitos da condenação. Primeiro, tem-se o quinquênio durante o qual a condenação produz os efeitos correspondentes à reincidência, de todos sobejamente conhecidos. Depois desse prazo, embora já não possa servir para agravamento da pena na segunda fase da dosimetria, permanece a condenação figurando como maus antecedentes, a influir na fixação da pena- base, até que se proceda à reabilitação, como determinado no artigo. Somente então é que desaparecerão os antecedentes. Enquanto isso não ocorra, continuarão a macular a existência da pessoa.<br>Da leitura do acórdão combatido, cumpre assinalar que o entendimento adotado pela Corte estadual encontra-se em perfeita sintonia com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema 150) e com a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça.<br>O transcurso do prazo depurador de cinco anos afasta os efeitos da reincidência, mas não impede a configuração de maus antecedentes. Portanto, a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto)  fração esta que se revela proporcional e adequada aos parâmetros desta Corte  encontra-se devidamente fundamentada na existência de condenação definitiva prévia por crime de roubo.<br>No tocante ao regime prisional, a Defesa pleiteia a fixação do modo aberto, argumentando que a pena é inferior a quatro anos e o réu não é reincidente.<br>Ocorre que a fixação do regime inicial não se vincula exclusivamente ao quantum da pena, devendo observar também os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, conforme dispõe o art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Havendo circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), é perfeitamente lícita a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele admitido puramente pelo quantum da pena. A existência de vetoriais negativas constitui fundamentação idônea e concreta para o recrudescimento do regime, afastando a aplicação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, as quais vedam apenas a gravidade abstrata ou a opinião do julgador como fundamentos.<br>Ademais, não prospera a alegação de bis in idem. É pacífico neste Tribunal Superior que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecidas na primeira fase da dosimetria, legitima tanto a exasperação da pena-base quanto a fixação de regime mais severo, tratando-se de consectário lógico da maior reprovabilidade da conduta e da necessidade de resposta penal adequada e suficiente para a prevenção do crime.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA EXISTENTE. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br> .. <br>7. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e havendo circunstância judicial desfavorável, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi considerada insuficiente devido à falta de atendimento do pressuposto subjetivo, conforme art. 44, III, do Código Penal.<br> .. <br>(AgRg no REsp n. 2.171.829/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO § 4º D O ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Tratando-se de condenação que excede 4 anos de reclusão, os maus antecedentes do paciente, sopesados na primeira fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, não havendo falar em indevido bis in idem. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 1.008.257/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA