DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa é a seguinte (fls. 324-325):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.34/06), FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO À FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, § 1º-B, I E V, DO CP) E RESISTÊNCIA (ART. 329 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. NULIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO. DESACOLHIDA. PRELIMINAR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA AO DELITO DE DEPÓSITO DE SUBSTÂNCIA SEM REGISTRO E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. DESACOLHIDA. MÉRITO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. MANTIDAS AS VETORIAIS DOS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. AFASTADA A VETORIAL DA CULPABILIDADE PARA O DELITO DE RESISTÊNCIA. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA BASE. PENAS REDIMENSIONADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>Opostos embargos de declaração, o Tribunal a quo se pronunciou nos termos dos acórdãos que espelham as seguintes ementas (fls. 337 e 348):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NO TOCANTE AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO. ALTERAÇÃO PARA O REGIME INICIAL SEMIABERTO, DIANTE O QUANTUM DA PENA IMPOSTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU AMBIGUIDADE NA DECISÃO EMBARGADA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA RECORRIDA POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.<br>Nas razões do recurso especial (fls. 351-356), a parte recorrente alega violação aos artigos 33, § 2º, alínea "a", e § 3º, do Código Penal.<br>Argumenta que o acórdão recorrido contrariou o artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, ao fixar o regime inicial semiaberto, não obstante a pena definitiva de 8 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, superior ao patamar de 8 anos.<br>Sustenta que, por atender ao requisito objetivo do dispositivo, impõe-se o regime inicial fechado. Alega, ainda, ofensa ao § 3º do artigo 33 do Código Penal, porquanto houve valoração negativa de duas circunstâncias judiciais  antecedentes e conduta social  mantidas pelo Tribunal de origem, o que, segundo a parte recorrente, evidencia maior reprovabilidade e justifica a fixação de regime mais gravoso.<br>Para demonstrar o desacerto, a recorrente descreve que: (i) foram mantidos os maus antecedentes com base em condenação transitada em julgado no processo nº 001/2.10.0056102-8, rechaçando-se a tese defensiva de direito ao esquecimento, com referência ao Tema 150 do STF; e (ii) a conduta social foi negativada porque o réu praticou os delitos enquanto cumpria prisão domiciliar. Com apoio nessas premissas, afirma ser "necessário que início da reprimenda seja no regime fechado" (e-STJ fl. 354), tanto pelo critério objetivo do § 2º, "a", como pelo parâmetro do § 3º do artigo 33.<br>O Tribunal a quo admitiu o recurso especial (fls. 358-359), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo seu provimento (e-STJ fls. 370-377).<br>É o relatório. Decido.<br>O réu foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, bem como nos arts. 273, § 1º-B, I e V, e 329, caput, todos do Código Penal, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão e 1 ano de detenção, com início do cumprimento da pena de reclusão em regime fechado e da de detenção em regime semiaberto, além de 760 dias-multa. Em apelação, foi dado parcial provimento ao recurso da defesa para redimensionar as penas para 8 anos de reclusão e 2 meses e 20 dias de detenção, com 680 dias-multa e, inicialmente, foi mantido o regime inicial fechado. Posteriormente, os embargos de declaração da defesa foram acolhidos, com efeitos infringentes, para alterar o regime inicial para o semiaberto, e os embargos de declaração do Ministério Público foram rejeitados.<br>O Ministério Público sustenta violação ao art. 33, § 2º, alínea "a", e § 3º, do Código Penal, ao se fixar regime inicial semiaberto apesar da pena superior a 8 anos e da valoração negativa das circunstâncias judiciais antecedentes e conduta social, requerendo a restauração do regime inicial fechado.<br>De acordo com o voto condutor do acórdão que acolheu, com efeitos infringentes, os embargos de declaração opostos pela defesa (e-STJ fls. 334/336):<br>"Registro, de pronto, que é caso de acolher os embargos de declaração opostos, para o fim de reconhecer contradição no acórdão embargado e readequar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, pelos motivos que passo a expor.<br>Na espécie, o embargante foi condenado, em concurso material, às penas de 08 anos de reclusão e 02 meses e 20 dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado, nos seguintes termos (evento 19, RELVOTO1):<br>"(a) Tráfico de Drogas<br>Na primeira fase, analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o magistrado fixou a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão, em vista da conduta social e dos antecedentes do réu.<br>Com relação aos antecedentes, entendo que deve ser mantida a vetorial, tendo em vista a existência de condenação com trânsito em julgado pelo processo nº 001/2.10.0056102-8.<br>A respeito do argumento defensivo, de que deveria ser reconhecido o direito ao esquecimento, considerando se tratar de condenação de 2012, saliento que não merece prosperar.<br>No caso, coaduno o entendimento de que, em processos criminais, o interesse público prevalece sobre o direito ao esquecimento, não sendo possível equiparar a situação do apelante com a de um réu sem histórico criminal.<br>(..)<br>Portanto, a regra é utilizar os maus antecedentes para exasperar a pena-base, só podendo o julgador deixar de fazê-lo eventualmente e de forma fundamentada.<br>Assim sendo, o fato de a condenação ser antiga, a meu ver, não é fundamento suficiente para afastar a negativação da vetorial.<br>Com relação à conduta social, a fundamentação utilizada pelo magistrado para negativar a vetorial é idônea e está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pois o fato de o réu estava em prisão domiciliar quando praticou os delitos demonstra maior reprovabilidade da conduta.<br>(..)<br>Considerando o concurso material entre os crimes, em atenção ao artigo 69 do Código Penal, fixo a pena total do acusado em 08 (oito) anos de reclusão e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção, e 680 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido na forma da lei.<br>Considerando o quantum da pena privativa de liberdade imposta, fixo o regime inicial de cumprimento de pena fechado, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.<br>Ademais, a remessa dos autos ao juízo da execução para análise da suspensão da pena de multa, conforme requerido pela defesa, corresponde ao trâmite regular do processo, não havendo fundamento para deferir ou indeferir o pedido, razão pela qual julgo prejudicado."<br>Contudo, considerando o quantum da pena de reclusão e a ausência de elementos que indiquem a necessidade de cumprimento de pena em regime inicial mais gravoso, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal."<br>Observo que as instâncias ordinárias, na primeira fase da dosimetria, exasperaram a pena-base, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes e conduta social), e, posteriormente, considerando o concurso material de crimes, foi fixada a pena total de 8 anos de reclusão e 2 meses e 20 dias de detenção, além de 680 dias-multa.<br>O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".<br>Assim, "as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena".<br>Vale dizer, "a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado" (HC 495.895/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019).<br>No caso, a imposição do regime fechado mostra-se mais consentânea com a gravidade concreta dos delitos e com a disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, sobretudo diante da natureza e da relevante quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além da grande quantia em dinheiro, das mensagens telefônicas dando conta da comercialização de insumos para o tráfico e do potencial uso de armamento para garantir a prática delitiva, conforme constou da sentença. Vejamos (e-STJ fls. 228 e 231):<br>"Extrai-se do incidente vinculado à presente ação penal ( 5032780-19.2023.8.21.0008) que foi cumprido mandado de busca e apreensão no imóvel situado à Av. Farroupilha, nº 8378, apto 208, nesta cidade, em virtude da suspeita de tráfico de entorpecentes. Por força do cumprimento dessa ordem, foram aprendidos 645 (seiscentos e quarenta e cinco) pontos de LSD, 56 (cinquenta e seis) comprimidos do medicamento Cytotek e a quantia de R$ 39.693,00 (trinta e nove mil, seiscentos e noventa e três reais), conforme se vê do auto de apreensão do evento 16.1 e da certidão de retificação que consta nos autos do inquérito ( 29.16). Ademais, os laudos elaborados pelo Instituto-Geral de Perícias confirmaram que as substâncias apreendidas correspondiam a LSD e 25-NBOH (60.1) - esta última sendo uma droga sintética muito similar ao primeiro -, ambas de uso proscrito segundo a Lista F2 da Portaria nº 344 da SVS/MS. Os laudos ainda atestam que os comprimidos correspondiam à substância ácido misoprostólico, componente do medicamento Cytotek, o qual possui efeito abortivo e está sujeito a controle especial segundo a lista C1 da Portaria nº 344 da SVS/MS (96.2).<br>(..)<br>Destaco, por oportuno, que se mostra inviável sequer cogitar a tese de posse para consumo ou mesmo eventual desconhecimento do réu acerca dos entorpecentes, isso considerando a relevante quantidade de drogas apreendidas (seiscentas e cinquenta porções de LSD), as quais estavam acondicionadas de forma casual no interior de um roupeiro; e isto se soma à grande quantia em dinheiro, às mensagens telefônicas dando conta da comercialização de insumos para o tráfico e ao potencial uso de armamento para garantir a prática delitiva. Pelas mesmas razões é que se mostra inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, vez que o contexto da apreensão dos entorpecentes e a relevante quantidade sugerem o envolvimento do réu em organização criminosa ou, no mínimo, que se dedica habitualmente a esse tipo de atividade ilícita." (grifos aditados)<br>No ponto, destaco os seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REALOCAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PENA MANTIDA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ARTIGO 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que negara provimento a recurso especial, nos autos em que FRANCINALDO DA SILVA ARAÚJO foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). O agravante sustenta a necessidade de reconhecimento de maus antecedentes, a partir de condenações definitivas anteriores, e a fixação do regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta do delito (transporte interestadual de 9,985 kg de maconha). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se condenações anteriores, ainda que não caracterizem reincidência por força do período depurador, podem ser consideradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria; (ii) estabelecer se a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do delito justificam a imposição do regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a oito anos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Condenações penais definitivas, ainda que alcançadas pelo período depurador da reincidência, podem ser valoradas como maus antecedentes, sem limitação temporal, em recurso exclusivo da defesa, desde que não implique reformatio in pejus, conforme a jurisprudência consolidada do STJ (Tema Repetitivo n. 1.214). 4. O acórdão recorrido se equivocou ao afastar por completo a valoração negativa das condenações pretéritas do réu, quando deveria realocá-las como maus antecedentes, sem alteração no quantum final da pena. Providência que se impõe por força da devolutividade ampla do recurso de apelação criminal. 5. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve observar o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/06, sendo legítima a imposição do regime fechado em razão da gravidade concreta do crime, evidenciada pela elevada quantidade de droga apreendida e pela prática interestadual. 6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que circunstâncias judiciais desfavoráveis e a gravidade concreta do delito autorizam regime mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum da pena. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial. (AgRg no REsp n. 2.107.979/MG, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.) (grifos aditados)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - A Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, pois o paciente integrou, ainda que de forma momentânea, uma organização criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - 331,8 quilogramas de maconha e 7,3 quilogramas de skunk (e-STJ, fl. 281) -, mas principalmente devido ao modus operandi da prática delitiva, pois o paciente confessou que foi contratado em Primavera do Leste/MT, vindo de carona com o próprio traficante que o contratou para buscar a droga na cidade de Ponta-Porã/MS, onde recebeu o veículo preparado com os entorpecentes, a fim de transportá-los até Dourados/MS (e-STJ, fl. 281). Nesse contexto, em que evidenciada uma estrutura bem organizada voltada ao transporte de expressiva quantidade de drogas entre unidades da federação, em veículo especialmente preparado para este fim, conclui-se que o paciente não de tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. - Apesar de o montante da sanção - 5 anos e 10 meses de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas - 331,8 quilogramas de maconha e 7, 3 quilogramas de skunk (e-STJ, fl. 281) -; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Mantida a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos ante o não atendimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 697.430/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) (grifos aditados)<br>Por essas razões, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena de reclusão.<br>Intimem-se.<br>EMENTA