DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por GUSTAVO REDIVO, com fundamento no art. 105, inc. III, alínea "a", da Co nstituição Federal, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA.<br>RECURSO DAS DEFESAS. (1) RÉU GUSTAVO QUE APRESENTOU ARGUMENTOS PRELIMINARES QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO. TESE DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE DESCREVE O TRANSPORTE DAS DROGAS. SENTENÇA QUE ANALISOU CORRETAMENTE OS FATOS E TROUXE AMPLA GAMA DE ARGUMENTOS A FIM DE COMPROVAR QUE OS RÉUS NÃO APENAS TRANSPORTARIAM AS DROGAS PARA TERCEIROS.<br>MÉRITO. (2) MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA EVIDENCIADAS. RÉUS ABORDADOS PELA POLÍCIA MILITAR COM 130,7G DE COCAÍNA, ALÉM DE 999,91G DE MACONHA, APÓS PASSAREM PELOS AGENTES PÚBLICOS EM ALTA VELOCIDADE. RÉU VILMAR QUE CONFIRMOU O TRANSPORTE DOS ENTORPECENTES, BEM COMO QUE O CORRÉU GUSTAVO, QUE ESTAVA JUNTO POSSUÍA CIÊNCIA DA PRESENÇA DE DROGAS NO VEÍCULO. ARGUIÇÃO DE IGNORÂNCIA ACERCA DOS ENTORPECENTES, PELO RÉU GUSTAVO, QUE É CONTRADITADA PELAS PROVAS NOS AUTOS, NOTADAMENTE A EXTRAÇÃO DE DADOS TELEMÁTICOS DOS APARELHOS CELULARES DOS RÉUS. SENTENÇA MANTIDA.<br>(3) PLEITO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. APELANTES QUE, DE FATO, SÃO PRIMÁRIOS, SEM ANTECEDENTES E NÃO PARTICIPAM DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONTUDO, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS QUE IMPEDE A CONCESSÃO DA BENESSE. PRECEDENTES DESTA CÂMARA.<br>(4) FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR NOMEADO PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 85, §§ 1º, 2º, 8º E 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C/C ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DAS RESOLUÇÕES DESTA CORTE. . RESOLUÇÃO CM N. 5/2019.<br>RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS." (e-STJ, fl. 204)<br>Em suas razões recursais, a parte aponta violação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e postula o reconhecimento do privilégio no tráfico, por entender não comprovada a habitualidade delitiva do réu, nem sua vinculação a organização criminosa. Salienta que a quantidade de drogas apreendida não pode ser utilizada de forma isolada como justificativa para afastar a concessão da benesse.<br>Postula, assim, a redução da pena do réu e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva.<br>O recurso especial foi parcialmente admitido na origem (e-STJ, fls. 240-242).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial dos recursos, consoante parecer assim ementado:<br>"Recurso especial. Tráfico de drogas. Inviabilidade do afastamento da minorante do tráfico de drogas com base apenas na quantidade e natureza das drogas apreendidas, ou seja, sem indicação de outros elementos que demonstrem os requisitos obstativos do tráfico privilegiado. Proposição de redução da pena em metade, mantido o regime semiaberto, sendo inviável a substituição da pena corporal por outras alternativas, diante da presença de circunstância judicial desfavorável. Precedentes do STJ.<br>PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS." (e-STJ, fl. 248)<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O Tribunal de origem, ao apreciar as apelações criminais, afastou o privilégio no tráfico consoante trechos a seguir transcritos:<br>"Ambos os réus pugnaram pelo reconhecimento e aplicação da benesse do tráfico privilegiado, instituto indeferido em primeiro grau, tendo em vista que o magistrado aduziu estar comprovada a dedicação dos réus à atividade ilícita.<br>A decisão singular merece ser ratificada.<br>Como bem apontado no decisum combatido, é "Inviável no caso a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, já que, embora o réu não seja reincidente e não há indicação do seu envolvimento com organização criminosa, entendo que ficou demonstrada sua dedicação à atividade ilícita, na medida em que não pode ser ele considerado traficante eventual, dada a quantidade de droga consigo apreendida, denotando seu envolvimento com o tráfico, o que se torna absolutamente incompatível com a benesse em análise. Aliás, já se decidiu que "por si só, a alta quantidade de droga apreendida com os acusados é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime" (TJSC, AC nº 0000198-69.2018.8.24.0064, de São José, Rel. Des. Zanini Fornerolli).<br>No caso concreto, os réus foram apreendidos com 130,7g de cocaína, e 999,91g de maconha, quantidade relevante de drogas, apta a afastar a alegação de ambos os réus que a quantidade, por si só, deveria ser conjugada com os demais fatos do caso concreto, conforma a jurisprudência indicada pela defesa." (e-STJ, fl. 202, destaquei)<br>A  individualização  da  pena  é  uma  atividade  em  que  o  julgador  está  vinculado  a  parâmetros  abstratamente  cominados  pelo  legislador,  sendo-lhe  permitido,  entretanto,  atuar  discricionariamente  na  escolha  da  sanção  penal  aplicável  ao  caso  concreto,  após  o  exame  percuciente  dos  elementos  do  delito,  e  em  decisão  motivada.  Destarte,  cabe  às  Cortes  Superiores,  apenas,  o  controle  de  legalidade  e  da  constitucionalidade  dos  critérios  utilizados  no  cálculo  da  pena.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Ademais, registre-se que a Terceira Seção em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.<br>In verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Contudo, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>No caso, em que pese a grande quantidade e natureza da droga (130,7g de cocaína e 999,91g de maconha), a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Assim,  à  míngua  de  elementos  probatórios  que  indiquem  a  dedicação  do  réu  em  atividade  criminosa,  é  de  rigor  a  aplicação  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  no  grau  máximo, considerando que quantidade e natureza já foram os elementos utilizados para recrudescer a pena-base.<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal.<br>Na segunda fase, a sanção retornou ao mínimo, ante a presença da atenuante da confissão espontânea.<br>Na terceira fase, reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo a pena em 2/3, conforme fundamentação supra.<br>Assim, fixo a sanção definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, mas havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente - em razão da apreensão de grande quantidade de drogas mais deletérias -, o regime semiaberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, vedo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando a pena do recorrente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA