DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República.<br>Nas razões recursais, aduz o recorrente violação do artigo 59 do Código Penal, por suposta negativa de vigência decorrente da fixação da pena-base em fração de 1/5 diante de duas circunstâncias judiciais negativas.<br>Alega que, no silêncio do legislador, a jurisprudência desta Corte reconhece como critérios ideais o aumento de 1/6 por circunstância judicial negativa, calculado a partir da pena mínima, ou de 1/8 sobre o intervalo abstrato, admitindo fração diversa apenas mediante motivação concreta.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido, determinando-se o incremento da pena-base em 1/6 por circunstância judicial desfavorável, com retorno dos autos para nova dosimetria.<br>Contrarrazões às fls. 715-717, e-STJ.<br>O recurso foi inadmitido às fls. 719-725. Daí o presente agravo às fls. 737-746.<br>O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento do agravo, para dar provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 783-787).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>A dosimetria da pena aplicada ao agravado foi realizada pela Corte Estadual, nos embargos infringentes e nos embargos declaratórios nos embargos infringentes, nos seguintes termos, respectivamente:<br>" ..  O voto condutor, afastou a valoração negativa da culpabilidade do agente, mantendo o reconhecimento dos maus antecedentes e a valoração desabonadora das circunstâncias e consequências do crime, sob os seguintes fundamentos:<br>Quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, entendo que as circunstâncias judiciais do delito tornam impossível o seu acolhimento.<br>Como bem constatou o Juízo a quo, a FAC (índices 60, 94 e 106) do acusado revela maus antecedentes, visto que foi condenado de forma definitiva em 21/02/2022, nos autos do processo de nº 0017691-08.2017.8.19.0008, por crime praticado em data anterior ao ora em julgamento, motivo pelo qual esta anotação deve mesmo ser considerada como maus antecedentes.<br>Além disso, os bens subtraídos, de relevante valor, não foram recuperados, o que implica em sério prejuízo de ordem material, não podendo essa conduta ostentar a mesma reprovabilidade dos delitos em que os ofendidos logram recuperar seus bens, reconhecendo, dessa forma, a circunstância judicial relativa às consequências do crime.<br>Ademais, as circunstâncias do crime merecem valoração negativa. A ação delituosa foi perpetrada em concurso de agentes, o que evidencia um maior potencial de intimidação da vítima e amplifica a probabilidade de sucesso na empreitada criminosa.<br>Por outro lado, o Juízo sentenciante levou em consideração o valor do bem subtraído, quando da aferição da culpabilidade do agente, bem como o disparo efetuado com a arma de fogo, ainda que em direção ao chão, pois teria extrapolado a grave ameaça própria do delito.<br>A meu ver, não deve ser valorada negativamente a culpabilidade da conduta do agente, eis que o valor total dos bens subtraídos não restou demonstrado e a perda patrimonial já fora considerada na valoração negativa das consequências do crime. Outrossim, o disparo efetuado em direção ao chão não extrapola demasiadamente a grave ameaça, elementar do delito, bem como o emprego da arma de fogo já será abordado em sede de causa de aumento na terceira fase da dosimetria.<br>Assim sendo, deixo de valorar negativamente a culpabilidade da conduta do agente, mas mantenho o reconhecimento dos maus antecedentes e a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime.<br>Quan to à matéria objeto da divergência, relativamente a maior reprovabilidade da conduta diante do valor dos bens subtraídos, que não foram recuperados, como de sabença, o prejuízo material é ínsito aos crimes patrimoniais. Só excepcionalmente, quando significativo, deve ser tomado por relevante para exasperar a pena-base, o que não é o caso dos autos.<br>(..)<br>Destarte, valorar negativamente as consequências do crime, por conta do valor dos bens subtraídos e por não ter sido a res furtiva recuperada, não parece ser a solução mais adequada.<br>De outro talho, sobre o deslocamento da majorante do concurso de pessoas da terceira para a pri meira fase dosimétrica efetuado, é firme a jurisprudência de nossa Corte Superior (..)<br>(..)<br>Assim é que, o entendimento majoritário do órgão fracionário de origem em relação a valoração negativa das circunstâncias do crime, mostra-se escorreito, não ensejando retoque, deixando ao abrigo do voto escoteiro apenas o decotamento das consequências do crime.<br>Nesta compreensão, presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e circunstâncias do crime), a pena- base deve ser aumentada em 1/5, fração mais adequada e em sintonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>Passa-se a nova dosimetria penal:<br>Artigo 157, § 2º, II, V e § 2-A, I, do Código Penal, por três vezes:<br>* CP, art. 59 (desfavorável)  1/5 = 04a9m18d e 12 DM;<br>* CP, art. 65, I - 1/6 = 04 a e 10 DM;<br>CP, art. 157, § 2º-A, I  2/3 = 06 anos e 8 meses de reclusão e 16 DM;<br>Artigo 70, do CP:<br>. 03 roubos  1/5 = 08 anos de reclusão." (e-STJ, fls. 638-642 - destaques no original).<br>" ..  Como se verifica da simples leitura da peça de oposição, as alegações a título de omissão têm o único propósito reapreciação da matéria recursal, em caráter infringente de julgado, o que não se pode admitir, sob pena de violação aos limites deste recurso, contemplado no art. 619 do CPP, e que serve apenas para garantir a inteligibilidade, a inteireza e a harmonia lógica da decisão.<br>Eventual insurgência quanto à decisão do colegiado deve ser agitada no recurso próprio, e não pela via estreita dos embargos de declaração que, sabidamente, não se prestam a tal fim. Nesse sentido:<br>(..)<br>Ademais, o acórdão embargado não se valeu de uma mera operação aritmética para estabelecer a fração de aumento em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme afirmado pelo órgão ministerial recorrente, mas sim observados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à prevenção ao crime.<br>A propósito dos critérios para a fixação da pena-base, traz-se à colação a jurisprudência de nossa Corte Cidadã:<br>(..)<br>De resto, em face da nova dinâmica imprimida ao processo pelas alterações do Novo Código de Processo Civil (art. 1.025), aplicada por analogia (CPP, art. 3º), tem-se por pré-questionados os temas trazidos no presente recurso integrativo, sendo desnecessárias maiores considerações com tal finalidade." (e-STJ, fls. 674-678).<br>Especificamente em relação ao quantum de aumento adotado na primeira fase da dosimetria, destaca-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima.<br>Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.<br>Isso significa que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSITIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO<br> .. <br>3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.  ..  Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).<br>4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTATURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021);<br>No caso, foram consideradas desfavoráveis duas circunstâncias judiciais, tendo a Corte Estadual majorado a pena-base em 1/5 sobre a pena mínima cominada ao delito para as duas vetoriais.<br>Nesse contexto, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.<br>A propósito:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. PRETENSÃO ACUSATÓRIA DE AUMENTAR O QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>2. Não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão do quantum de exasperação atribuído na origem a cada circunstância desfavorável ao réu.<br>3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 1.968.026/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022 , DJe de 25/3/2022.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO, FURTO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, o que não se constata na hipótese em que o Tribunal de origem destacou fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, destacando fundamentos que não integram o tipo penal.<br>2. Inexistente erro ou ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 1.598.714/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020.).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA