DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno interposto por TIM S A contra decisão de minha lavra que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento com base na inexistência de violação aos arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, incidência da Súmula n. 7 do STJ, decisão da Corte a quo fundada em matéria constitucional e prejudicialidade da análise do dissídio jurisprudencial.<br>Alega a parte agravante que a decisão agravada merece reforma, pois o acórdão recorrido incorreu em vícios decisórios, violando os arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I, II e III, e , do Código de Processo Civil, além dos arts. 502 e 927, § 3º, do Código de Processo Civil.<br>Sustenta que não há necessidade de revolvimento probatório, tratando-se de revaloração jurídica de fatos delineados, de modo que é inaplicável a Súmula n. 7 do STJ.<br>Afirma que a controvérsia é eminentemente infraconstitucional, não havendo óbice por matéria constitucional.<br>Aduz que houve desrespeito à coisa julgada formada no Mandado de Segurança n. 0003232-53.2010.8.16.0000, em violação ao art. 502 do Código de Processo Civil.<br>Destaca que a assinatura sem franquia de minutos não se sujeita ao ICMS e, subsidiariamente, impõe-se aplicar a modulação de efeitos do Tema n. 827 (RE n. 912.888/RS), por força do art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil.<br>Argumenta que os serviços de valor adicionado (TIM BACKUP, TIM BANCA VIRTUAL, TIM FINANÇAS e TIM MUSIC) não se confundem com serviços de telecomunicação, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei n. 9.472/1997, razão pela qual não podem compor a base de cálculo do ICMS.<br>Assevera que o serviço de banca virtual é protegido pela regra de não incidência do art. 3º, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996.<br>Ao final, requer o conhecimento e o provimento do agravo interno para reformar a decisão monocrática, de modo a conhecer integralmente e prover o agravo em recurso especial e o próprio recurso especial.<br>Impugnação apresentada às fls. 1826-1830.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre ressaltar que é o caso de exercer o juízo de retratação previsto no §2º do art. 1.021 do CPC quanto à decisão monocrática de fls. 1.771-1.779, diante da fundamentação do agravo interno.<br>Foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>Nos termos do art. 932, incisos III, IV e V, do CPC, combinados com os arts. 34, inciso XVIII, alíneas b e c, e 255, incisos I e II, do RISTJ, o Relator, por meio de decisão monocrática, está autorizado a, respectivamente: a) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; b) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e c) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568 do STJ. Diante disso, passo a análise do presente caso.<br>O recurso especial merece provimento em parte. Explico.<br>A recorrente sustenta nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional e insuficiência de fundamentação, com base nos arts. 1.022, incisos I, II e III, e 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, por: (a) omissão quanto à incidência do ICMS sobre a assinatura sem franquia; (b) erro material na identificação da rubrica e na aplicação da modulação do RE 912.888/RS (Tema 827/STF); (c) omissão sobre a divisibilidade dos serviços contemplados na fatura e sobre sua contratação pelos consumidores; (d) omissão quanto à natureza e às características dos serviços de valor adicionado (TIM Backup, TIM Banca Virtual, TIM Finanças e TIM Music); e (e) obscuridade na não aplicação da imunidade do TIM Banca Virtual (fls. 1518/1523).<br>Analisando o teor dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, cumpre ressaltar que foram analisados expressamente os seguintes temas alegados para fundamentar a arguição de nulidade do acórdão: (a) a incidência do ICMS sobre a rubrica "ASS SEM FRANQ", reconhecendo tratar-se de contraprestação por serviço de telecomunicação; (b) a modulação do Tema 827/STF (RE 912.888/RS), afirmando sua inaplicabilidade ao caso por descaracterização da "assinatura" do Convênio 69/98 e por "artifício" de redução da base de cálculo; (c) a indissociabilidade dos SVA e sua sujeição ao ICMS como parte indissociável dos planos que sejam devidamente tributadas pelo ICMS; e (d) o afastamento da imunidade do art. 150, VI, d, da Constituição Federal para o TIM Banca Virtual, por qualificação como serviço de comunicação indissociável do plano (fls. 1345/1346).<br>Contudo, não foram apreciados pelo acórdão: a vedação de alteração de critério jurídico do lançamento (art. 146 do CTN) e a descrição técnica pormenorizada das funcionalidades dos serviços de valor adicionado (SVA), como TIM Backup, TIM Banca Virtual, TIM Finanças e TIM Music (fls. 1361/1362), pois o acórdão limitou-se a qualificá-los como parte indissociável do plano e sujeitos ao ICMS (fls. 1343/1345).<br>Dessa forma, a alegação trazida pela recorrente, se verificada e corroborada, pode levar a demanda a desfecho diverso do atualmente apresentado, de forma que fica configurada a violação do art. 1.022, inciso II, do CPC.<br>Em situações similares, ou seja, em que não houve a apreciação pelo Tribunal de origem de alegação que pode infirmar a conclusão adotada pelo julgador, é firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer a violação do art. 1.022 do CPC, senão vejamos:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO CARACTERIZADA QUANTO AO TEMPO DE TRABALHO ESPECIAL. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REJULGAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo não se manifestou sobre o ponto principal dos embargos de declaração, qual seja, a alusão genérica a presença de agentes nocivos à saúde na atividade laboral, sem considerar os limites de tolerância e a habitualidade, não ser suficiente para o reconhecimento para o tempo de trabalho especial, não foi objeto de específica análise pela Corte de origem, seja no julgamento do recurso de apelação, seja no julgamento do recurso integrativo.<br>2. Assim, tendo o Tribunal a quo se recusado a emitir pronunciamento sobre o aludido ponto controvertido, oportunamente trazido pelo ora recorrente nos embargos de declaração, ocorreu negativa de prestação jurisdicional e a consequente violação do art. 1.022 do CPC/2015.<br>3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.094.545/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)<br>ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDEF. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. LEGITIMIDADE DAS PARTES. CONDIÇÃO DA AÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO CARACTERIZADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.<br>1. O acórdão recorrido foi proferido em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que a legitimidade das partes, por constituir uma das condições da ação, perfaz questão de ordem pública e pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição ou mesmo declarada de ofício.<br>2. "Deixando o Tribunal a quo de apreciar tema relevante para o deslinde da controvérsia, o qual foi suscitado em momento oportuno, fica caracterizada a ofensa ao disposto no art. 535 do CPC" (AgRg no REsp n. 1.340.084/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 13/5/2013).<br>3. O Tribunal de origem, mesmo provocado em sede de embargos declaratórios, quedou silente sobre argumentação relevante ao deslinde da controvérsia, em franca violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15.<br>4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.045.888/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO CARACTERIZADA.<br>1. Deixando o Tribunal a quo de apreciar tema relevante para o deslinde da controvérsia, o qual foi suscitado em momento oportuno, fica caracterizada a ofensa ao disposto no art. 1.022 do CPC.<br>2. No caso, é imprescindível que o Tribunal de origem manifeste-se acerca da alegação de que houve mero protocolo do pedido de compensação, que não foi instruído com documentação probatória mínima - o que ensejou o seu não conhecimento, não havendo recurso posterior -, esclarecendo a situação que efetivamente ensejou a suspensão da exigibilidade da COFINS prévia ou concomitantemente ao período em que ocorreram a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da Execução Fiscal.<br>3. Agravo interno provido para, desde logo, prover o recurso especial, a fim de anular o aresto proferido no julgamento dos embargos de declaração, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja proferido novo julgamento. (AgInt no REsp n. 1.857.066/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 2/7/2024.)<br>Constatada a omissão, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que proceda a novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte aqui recorrente, ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas recurso especial.<br>Ante o exposto, com base no art. 259, § 6º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada para, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil, c.c. o art. 255 do RISTJ, CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO para anular o julgamento dos embargos de declaração opostos pela recorrente TIM S.A. e determinar que o Tribunal a quo, suprindo as omissões, analise e emita pronunciamento específico acerca: (i) da vedação de alteração de critério jurídico do lançamento tributário, prevista no art. 146 do Código Tributário Nacional; e (ii) da descrição técnica pormenorizada das funcionalidades dos serviços de valor adicionado (SVA) TIM Backup, TIM Banca Virtual, TIM Finanças e TIM Music.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS SOBRE ASSINATURA SEM FRANQUIA E SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO (SVA). CONTRIBUINTE. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 1.022 E ART. 489 DO CPC/2015; ART. 146 DO CTN; ART. 61 DA LEI 9.472/1997; ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO CARACTERIZADA QUANTO À VEDAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO DO LANÇAMENTO E À DESCRIÇÃO TÉCNICA DOS SVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO, COM ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E RETORNO À ORIGEM.