DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por TRANSPORTES IRMÃOS MAIOCHI LTDA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento do agravo de instrumento n. 2165325-90.2023.8.26.0000, cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 25-31):<br>AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DA CDA. DESCABIMENTO. Presente os requisitos legais elencados no art. 202 do CTN e art. 2º § 5º da Lei nº 6.830/80 encontra-se hígida a Certidão da Dívida Ativa que embasa a ação executória - A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, só sendo elidida tal presunção pela apresentação de prova robusta, ausente neste caso. PLEITO DE APURAÇÃO DO VALOR DO ICMS COM EXCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E COFINS. Precedentes desta Corte no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. Decisão mantida. Recurso não provido.<br>Houve a oposição de embargos de declaração (fls. 36-37), os quais foram rejeitados (fls. 46-50).<br>Nas razões do recurso especial (fls. 55-61), interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação dos arts. 489 e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como art. 13 da Lei Complementar n. 87/1996. Ao final, requer "o provimento do presente recurso, para anular o acórdão ou para determinar a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS".<br>Contrarrazões às fls. 71-74.<br>O recurso foi admitido na origem às fls. 75-76.<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer, pugnando pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 88-90).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, verifico que o apelo nobre tem como propósito o reconhecimento da ilegalidade da inclusão dos valores referente as Contribuições de PIS e COFIN na base de cálculo do ICMS.<br>Nessa perspectiva, a matéria de fundo veiculada no presente recurso possui pertinência com o Tema n. 1223, julgado por esta Corte de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos, e cuja tese foi firmada no seguinte sentido:<br>TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.<br>1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).<br>2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)<br>3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.<br>4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.<br>5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.<br>6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".<br>7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.<br>8. Solução do caso concreto: A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.<br>9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.<br>(REsp n. 2.091.203/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024 - sem grifos no original)<br>Assim, po r medida de economia processual e para evitar decisões dissonantes, necessário retornar o feito ao Tribunal de origem, para que seja realizado o juízo de conformação, disciplinado no art. 1.039 e 1.040 do CPC/2015.<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial poderá retornar a esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal de origem. A propó sito:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMA DECIDO PELA SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO (TEMA 872/STJ). DEVOLUÇÃO DO FEITO AO TRIBUNAL A QUO. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ATO DESTITUÍDO DE CARÁTER DECISÓRIO. IRRECORRIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.<br>1. Em se cuidando de recurso especial versando sobre tema decidido em sede de recurso repetitivo, o STJ vem determinando o retorno dos processos aos Tribunais de origem para a realização de juízo de adequação/conformação (arts. 1.040 e 1.041 do CPC).<br>2. Na linha da jurisprudência desta Corte, o ato judicial que determina o sobrestamento e o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que lá seja exercido o competente juízo de retratação/conformação (arts. 1.040 e 1.041 do CPC), não possui carga decisória e, por isso, trata-se de provimento irrecorrível. Precedentes: STJ - AgInt nos EDcl nos EREsp 1.126.385/MG, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 20/9/2017; AgInt nos EREsp n. 1.368.371/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe de 18/9/2020; STF - ARE 927.835 AgR-terceiro, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-221 DIVULG 10-10-2019 PUBLIC 11-10-2019; RE 566.808 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-069 DIVULG 10-04-2018 PUBLIC 11-04-2018; RE 630.719 AgR-segundo-AgR-AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 17/11/2017, DJe-270 DIVULG 27-11-2017 PUBLIC 28-11-2017. Certo, porém, que situações reveladoras de erro ou equívoco patentes ficam a salvo dessa diretriz, o que não se verifica no caso ora decidido.<br>3. Agravo interno não conhecido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.194.316/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)<br>Ante o exposto, DETERMINO A IMEDIATA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS ao Tribunal de origem para que, em observância aos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015: 1) seja negado seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelo STJ; ou 2) seja realizado o juízo de retratação, caso o acórdão impugnado divirja da decisão sobre o tema objeto da afetação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DE PIS/CONFIS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO (TEMA N. 1223/STJ). DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO.