DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial (fls. 322-325), mantendo o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à impossibilidade de valoração do repouso noturno na primeira fase da dosimetria da pena, em razão de recurso exclusivo da defesa.<br>Sustenta o agravante, em síntese, que a consideração do repouso noturno como circunstância judicial negativa, no vetor "circunstâncias do crime" (art. 59 do CP), é admissível, ainda que afastada a majorante específica, desde que não importe em aumento da pena fixada originariamente, o que afastaria eventual violação ao princípio da non reformatio in pejus.<br>Aduz, nesse sentido, que a lesividade do furto cometido durante o período de repouso noturno justifica o recrudescimento da pena-base, não havendo impedimento legal ou jurisprudencial para tanto, citando, inclusive, passagens do voto condutor no julgamento do Tema n. 1.087 pelo STJ, bem como precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.<br>Requer, ao final, o provimento do presente agravo regimental, com a reforma da decisão monocrática, a fim de que seja reconhecida a possibilidade de valoração negativa da circunstância do repouso noturno na dosimetria da pena, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que não agravada a situação final do réu (fls. 330-336).<br>A parte agravada foi intimada a apresentar impugnação ao recurso.<br>É o relatório.<br>Com fundamento no § 3º do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, reconsidero a decisão agravada e passo a novo exame do recurso.<br>A controvérsia cinge-se à possibilidade de, afastada a majorante do repouso noturno por força do Tema n. 1.087 do STJ, ser este mesmo fato valorado negativamente na primeira fase da dosimetria, com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem alteração do resultado final da reprimenda.<br>Consta na decisão agravada, em síntese, que (fl. 323):<br> n o presente feito, em recurso interposto exclusivamente pela defesa, foi afastada a majorante do repouso noturno, tendo em vista o Tema repetitivo n. 1.087, segundo o qual, a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).<br>O acórdão recorrido, embora tenha corretamente afastado a causa de aumento do repouso noturno com base no Tema n. 1.087 do STJ - segundo o qual " a  causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal  ..  não incide no crime de furto na sua forma qualificada" -, deixou de considerar que essa mesma decisão, em seu voto condutor, admite a possibilidade de valoração da circunstância temporal do delito, na primeira fase da dosimetria da pena, sob a ótica das circunstâncias do crime (art. 59 do CP), desde que não resulte em prejuízo ao réu.<br>Com efeito, a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.888.756/SP (DJe de 27/ 6/2022), fixou tese vinculante que não afasta, por completo, a consideração do fato de o furto ocorrer no período noturno. Pelo contrário, conforme consignado pelo Ministro João Otávio de Noronha naquele julgamento, tal circunstância pode ser valorada negativamente na fixação da pena-base, de forma justificada, quando demonstrada maior reprovabilidade da conduta, sem incidir na vedação do art. 617 do CPP.<br>No caso concreto, apesar de a apelação ter sido interposta exclusivamente pela defesa, observa-se que a pena final fixada pelo Tribunal de origem (3 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão, em regime semiaberto) permaneceu inferior àquela estabelecida na sentença de primeiro grau, não havendo qualquer alteração no regime prisional ou prejuízo concreto à situação jurídica do réu.<br>Ao afastar a possibilidade de valoração do repouso noturno na primeira fase da dosimetria, com base exclusiva na origem recursal e no princípio da non reformatio in pejus, o acórdão recorrido distanciou-se da atual jurisprudência desta Corte, que admite, em casos análogos, tal operação quando a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como no caso em tela.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL DEFENSIVO NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há ilegalidade na migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, isso porque, apesar de esta Corte ter assentado a impossibilidade de incidência da referida majorante no furto qualificado - REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgamento ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos -, houve expressa citação, no voto condutor do acórdão, quanto à possibilidade de se utilizar tal fato como circunstância judicial negativa. Além disso, no caso, inexistiu violação ao princípio do non reformatio in pejus, pois a sanção penal não foi agravada pelo Colegiado a quo.<br>2. Agravo regimental desprovido .<br>(AgRg no HC n. 807.070/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. QUALIFICADORA DA DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL, FOTOGRAFIAS E LAUDO DE CONSTATAÇÃO INDIRETA. ADMISSIBILIDADE. QUALIFICADORA RECONHECIDA. DOSIMETRIA. MIGRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO AGRAVADA A SANÇÃO FINAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação por furto qualificado por rompimento de obstáculo, com readequação da pena, de ofício, em razão da migração da causa de aumento de pena do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, valorando-a como circunstância judicial negativa.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova (..)" (AgRg no HC n. 570.476/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)<br>3. No caso dos autos, a destruição de obstáculo foi reconhecida de forma indireta, corroborada por depoimentos da vítima e testemunha, fotografias e laudo pericial indireto, o que justifica a incidência da referida qualificadora. Precedentes.<br>4. Em relação à migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que "não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese" (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).<br>5. Na hipótese dos autos, a migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus, pois a pena final foi inferior àquela fixada na sentença de primeiro grau.<br>6. Recurso conhecido e desprovido.<br>(REsp n. 2.058.612/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CRIME QUALIFICADO. READEQUAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de BRUNO TRAMONTINI e EDUARDO HEINRICHS, visando ao afastamento da valoração da circunstância do repouso noturno na dosimetria da pena aplicada pelo crime de furto qualificado. A defesa alega que a exclusão da majorante não poderia ser utilizada para justificar a exasperação da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em analisar a admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e a existência de flagrante ilegalidade na consideração do repouso noturno para a exasperação da pena-base após o afastamento da causa de aumento, em observância ao entendimento do STJ no Tema 1.087. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), alinhado ao Supremo Tribunal Federal (STF), entende que o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que configurem constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.<br>4. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal (prática do furto durante o repouso noturno) por incompatibilidade com a forma qualificada do furto, em consonância com o Tema Repetitivo nº 1.087 desta Corte.<br>5. A jurisprudência do STJ admite que, embora a majorante não incida em crimes de furto qualificado, a circunstância do repouso noturno pode ser considerada para a exasperação da pena-base, desde que o novo cálculo não importe em prejuízo ao réu ou modificação do regime prisional.<br>6. A consideração do repouso noturno na primeira fase da dosimetria não configura reformatio in pejus quando a exclusão da majorante decorre de recurso exclusivo da defesa e a pena final permanece aquém do quantum anteriormente fixado.<br>7. A análise dos elementos fáticos que embasam a dosimetria da pena não é compatível com a via estreita do habeas corpus, sendo inviável a revisão da valoração das circunstâncias judiciais.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 791.235/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.)<br>Portanto, a consideração do repouso noturno para a exasperação da pena-base após o afastamento da causa de aumento, em observância ao entendimento do STJ no Tema n. 1.087, não configura reformatio in pejus, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que a pena final permaneça aquém do quantum anteriormente fixado.<br>Registre-se que o voto vencido proferido no acórdão recorrido observou corretamente a jurisprudência consolidada desta Corte, especialmente no julgamento do Tema n. 1.087 do STJ, ao reconhecer que o repouso noturno pode ser valorado negativamente na primeira fase da dosimetria da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu.<br>No referido voto, promove-se a readequação da pena considerando o período noturno como circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do Código Penal, sem restabelecer a causa de aumento afastada, e fixou a sanção definitiva em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa em regime semiaberto.<br>Tal reprimenda revela-se proporcional e compatível com a reprovabilidade da conduta, alinhando-se às diretrizes jurisprudenciais desta Corte, segundo as quais, mesmo em recurso exclusivo da defesa, admite-se a revaloração do repouso noturno na fase inicial da dosimetria, desde que não haja reformatio in pejus, como é o caso.<br>Assim, impõe-se a adoção da pena imposta no voto vencido do acórdão recorrido, que aplicou corretamente os parâmetros da dosimetria da pena segundo a jurisprudência pacífica do STJ.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a possibilidade de valoração da circunstância do repouso noturno na pena-base, adotando, como fundamento para a fixação da reprimenda, os parâmetros estabelecidos no voto vencido do acórdão recorrido, para fixar a pena do réu em 3 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão no regime semiaberto e 16 dias-multa.<br>Comunique-se.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA