DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão de fls. 191-196, que inadmitiu o recurso especial com fundamento no Tema 1.259 do STJ (negado seguimento quanto à majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006) e, no mais, na Súmula 7/STJ e na ausência de prequestionamento quanto ao afastamento do tráfico privilegiado.<br>O recorrido foi condenado como incurso no art. 33, caput e § 4º, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, e art. 65, I, do Código Penal, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, e 194 dias-multa, reconhecida a consunção do crime de armas.<br>Interposta apelação pelo Ministério Público, esta restou desprovida, com readequação, de ofício, da pena-base ao mínimo legal, mantidos a absorção pelo art. 40, IV, e o tráfico privilegiado. Os embargos de declaração ministeriais restaram desacolhidos.<br>No recurso especial, sustenta-se violação dos arts. 40, IV, e 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e 16, caput, da Lei 10.826/2003, aduzindo ser indevida a absorção do delito de armas pela majorante do art. 40, IV, e que as circunstâncias do caso evidenciam dedicação do réu a atividades criminosas, a justificar o afastamento, ou ao menos a modulação em fração menor, da minorante do tráfico privilegiado.<br>No agravo em recurso especial, a parte sustenta que não incide a Súmula 7/STJ, por se tratar de revaloração jurídica de fatos incontroversos, e que há prequestionamento suficiente, pleiteando a admissão e o processamento do recurso especial.<br>A contraminuta foi apresentada (fls. 209-213).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, manifestando-se pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial, conforme a ementa a seguir (fls. 228-229):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de origem que inadmitiu recurso especial do Parquet (MPRS) que buscava afastar a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) havia mantido a benesse, afirmando a inexistência de provas de dedicação do réu a atividades criminosas.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com base na dedicação do réu a atividades criminosas, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.<br>III. RAZÕES DA MANIFESTAÇÃO<br>3. O Parquet Recorrente pleiteou o afastamento da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sob o argumento de dedicação do réu a atividades criminosas. Contudo, o Tribunal de origem manteve a benesse, afirmando a inexistência de provas seguras nesse sentido e que tal fato não pode decorrer do imaginário do julgador.<br>4. A desconstituição da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, para fins de afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ.<br>IV. CONCLUSÃO E TESE<br>1. Manifestação pelo conhecimento do presente agravo para negar seguimento ao recurso especial.<br>Tese da manifestação: "1. A revisão da conclusão sobre a não dedicação do réu a atividades criminosas, para fins de afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, encontra óbice na Súmula 7/STJ, por demandar reexame de provas."<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Primeiramente, no que tange à alegada violação do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, verifica-se que o Tribunal de origem sobrestou o recurso diante da afetação da questão para o julgamento do TEMA 1259 pelo STJ.<br>Ocorre que, de acordo com o disposto no art. 1.030, § 2º, do CPC, cabe agravo interno contra decisão que determina o sobrestamento do recurso especial interposto contra acórdão que deve aguardar o julgamento da controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo STJ. Confira-se:<br>"Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:<br>III - sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;<br> .. <br>§ 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021."<br>Desse modo, no presente caso, com a interposição exclusiva de agravo em recurso especial, a matéria relativa à absorção do delito de armas pela majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 não deve ser conhecida.<br>Quanto à controvérsia relativa à minorante do tráfico privilegiado, consta do acórdão que julgou a apelação (fl. 134):<br> .. <br>Em relação ao pleito ministerial referente ao afastamento da privilegiadora, tenho que não merece prosperar, pois inexiste nos autos provas seguras nesse sentido. O fato do policial informar que a região é dominada por facção não indica, conforme referido pelo Parquet, que o denunciado participa de organização criminosa ou que se dedica às atividades criminosas.<br>Tal fato depende da ilação probatória, o que não ocorreu na espécie. Embora tenha sido apreendido o celular do apelante, não houve representação pela quebra de dados, a fim de averiguar, por exemplo, a relação dele com algum indivíduo faccionado.<br>A prova referente à participação em organização criminosa ou à dedicação às atividades criminosas não pode decorrer imaginário do julgador, como pretende o Ministério Público no presente caso.<br>Assim, vai conservada a benesse do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, nos exatos termos em que concecida pelo juízo a quo, de modo que a pena definitiva vai mantida em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão.<br>Consoante extrato elencado, verifica-se que as instâncias de origem, soberanas na análise de fatos e provas, concluíram não haver prova suficiente da participação do agravado em organização criminosa ou dedicação a atividades ilegais pelo único fato de a região ser dominada por facção. Com efeito, ao contrário do alegado pela acusação, rever tal conclusão não se mostra possível por simples revaloração de prova, mas demanda verdadeiro revolvimento em matéria fático-probatória.<br>Desse modo, a pretensão que visa desconstituir o acórdão do Tribunal de origem a fim de se afastar a minorante do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, não encontra amparo na via eleita, d ada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, ante o óbice sumular n. 7/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PLEITO DE CONDENAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - Conforme ressaltado no decisum monocrático recorrido, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "A ausência, no acórdão, de quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, torna inviável o acolhimento dos embargos declaratórios opostos" (EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.609.241/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/05/2020).<br>II - A desconstituição das premissas fáticas firmadas pelas instâncias ordinárias, para se condenar o ora agravado, demandaria, como ressaltado no decisum monocrático reprochado, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.<br>III - Nos termos da jurisprudência "o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ)" (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/5/2017, grifei ).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.262.875/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 24/3/2023.)  grifei <br>Ademais, o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente, é insuficiente para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo indispensável a demonstração de elementos concretos da dedicação habitual à atividade criminosa. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PELA SENTENÇA DE ORIGEM. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA INTEGRAÇÃO EM GRUPO CRIMINOSO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA . AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que restabeleceu a sentença no ponto em que reconheceu a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena do agravado em 5 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 496 dias-multa.<br>2. O Tribunal de origem afastou a benesse do tráfico privilegiado com base na quantidade de substâncias apreendidas e no fato de o delito ter sido praticado na condição de mula em prol de organização criminosa.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condição de "mula" do tráfico, associada à quantidade de droga apreendida, é suficiente para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa.<br>5. A quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>6. No caso, não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, mas meras ilações acerca da sua dedicação à atividade criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A condição de "mula" do tráfico, isoladamente, não afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias concretas para obstar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>art. 40, inciso V. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 697.948/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 02.08.2022; STJ, AgRg no HC 494.508/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10.05.2019.<br>(AgRg no AREsp n. 2.842.214/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025.)  grifei <br>Incide, portanto, a Súmula 83/STJ.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA