DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MATHEUS MESSIAS FERREIRA MACIEL contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime prisional inicial aberto, além da multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, porque o réu foi preso em flagrante portando 25 (vinte e cinco) porções de cocaína, pesando 4,9 gramas (e-STJ fls. 342-347).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com fulcro no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, o recorrente alega violação ao artigo 28 da Lei 11.343/06. Pretende a reforma do acórdão recorrido para desclassificar a conduta do artigo 33 para o artigo 28, ambos da Lei de Drogas, mediante revaloração das provas já colhidas, sem revolvimento fático-probatório (e-STJ fls. 353-362).<br>O recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ fls. 365-368)<br>O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 369-372).<br>O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso para desclassificar a conduta para porte de drogas para consumo próprio em parecer assim ementado (e-STJ fls. 385-392):<br>RECURSO ESPECIAL DEFENSIVO FUNDADO DO ART. 105, III, "A", DA CF. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS E CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NOS AUTOS. 1. O § 2º do art. 28 da Lei de Drogas estabelece os requisitos para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal. É certo que, entre tais requisitos, há a referência às circunstâncias da quantidade de droga e da vida pregressa do agente, entre outras, de modo a possibilitar um adequado enquadramento da conduta típica. 2. No caso, trata-se de pequena quantidade de droga (4,9g de cocaína), que, por si só, não tem o condão de descaracterizar a conduta típica de porte de drogas para consumo pessoal. 3. Quanto às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do recorrente, verifica-se que o réu é primário, sem antecedentes e não foi surpreendido comercializando os entorpecentes. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, inexistindo nos autos elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga apreendida. 4. Parecer pelo provimento do recurso especial para desclassificar a conduta para porte de drogas para consumo próprio.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Admito o recurso especial, pois não há necessidade de reapreciação das provas e sim de sua revaloração, a partir da interpretação dada por este egrégio Superior Tribunal de Justiça ao dispositivo de lei federal indicado como violado.<br>Insurge-se o recorrente contra o acórdão proferido pelo Tribunal de origem que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, sustentando que os fatos delineados no acórdão não permitem concluir pela traficância e apenas pelo uso (artigo 28 da Lei 11.343/06). Argumenta que a quantidade de cocaína apreendida é pequena (4,9 g de cocaína), não houve qualquer ato que indicasse mercancia, pois o recorrente não foi flagrado vendendo, não havia balança, tesoura, papel ou outros petrechos. Além disso, inexistem testemunhos de usuários ou terceiros e investigação prévia específica e depoimentos policiais estão isolados e apresentam contradições (apontadas na sentença como pequenas incongruências - e-STJ fl. 254).<br>O Tribunal de Justiça do Estado do Pará negou provimento à apelação interposta pela Defesa com a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 346):<br>(..)<br>Consta dos autos que no dia 25/05/2022, no Bairro da Terra Firme, nesta Capital, policiais civis se dirigiram à residência do apelante para intimá-lo a comparecer na delegacia do bairro.<br>Quando percebeu a aproximação dos agentes, o recorrente empreendeu fuga, mas foi detido por estes, que encontraram, no bolso da sua bermuda, 25 (vinte e cinco) petecas de cocaína.<br>PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO<br>O apelante sustenta que as provas produzidas nos autos não permitem sustentar o édito condenatório porque consistem em depoimentos contraditórios dos policiais civis que realizaram sua prisão.<br>Ocorre que os policiais civis que realizaram a prisão do apelante, senhores Marcos de Oliveira Menezes e Pablo Augusto Lourenço, quando prestaram declarações em juízo, afirmaram que a droga foi encontrada no bolso do recorrente, não se registrando nenhuma contradição nos seus depoimentos.<br>Ademais, não há nos autos qualquer indicação de que o recorrente trazia a droga para o seu consumo.<br>(..)<br>De fato, a fundamentação exposta no acórdão não é suficiente para concluir que a posse de 25 pacotes de cocaína, pesando menos de 5 gramas, pelo réu, que foi abordado quando estava em casa (objetivo original era intimá-lo para comparecer à delegacia) configura traficância.<br>Excepcionalmente, quando a análise dos fatos assentados no acórdão permite aferir a ausência de provas suficientes da tipificação do delito do delito de tráfico de drogas sem necessidade de exame mais aprofundado da prova, admite-se a apreciação do pedido de desclassificação para uso de drogas, justamente como no caso em tela. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL . POSSIBILIDADE. PEQUENA PORÇÃO DE ENTORPECENTES (5G DE MACONHA E 6G DE COCAÍNA). RECURSO PROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná que reformou sentença absolutória e condenou o recorrente por tráfico de drogas, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006.2. O recorrente foi denunciado por tráfico de drogas e corrupção ativa, sendo absolvido em primeira instância. O Tribunal de origem, em apelação ministerial, condenou-o por tráfico de drogas, mas manteve a absolvição quanto à corrupção ativa . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do recorrente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao de posse para consumo próprio, conforme os arts. 33 e 28 da Lei n . 11.343/2006, respectivamente.4. A análise envolve a revaloração de fatos incontroversos, sem necessidade de revolvimento fático-probatório, para determinar a correta tipificação da conduta . III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A pequena quantidade de drogas apreendidas (5 gramas de maconha e 6 gramas de cocaína) não é suficiente para caracterizar o tráfico de drogas, conforme entendimento consolidado desta Corte.6 . A ausência de elementos concretos que indiquem a traficância, como petrechos para venda, reforça a tese de que a droga era para consumo pessoal.7. O princípio do in dubio pro reo deve prevalecer, desclassificando a conduta para o crime de posse para consumo próprio, conforme o art. 28 da Lei nº 11 .343/2006. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO RECORRENTE PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N . 11.343/2006 E DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS PELO JUÍZO DE ORIGEM. (STJ - REsp: 2051287 PR 2023/0037086-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024) (grifei)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE. CABIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGA APREENDIDA . AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO . I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo agravante, em que se alegava a aplicação indevida do art. 33, § 4º, da Lei nº 11 .343/2006, pedindo a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal. A parte recorrida apresentou contraminuta, pleiteando o não conhecimento do recurso ou seu desprovimento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) a ausência de prequestionamento sobre a aplicação da minorante do tráfico previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ensejando a incidência da Súmula 282/STF; (ii) a possibilidade de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal, diante da quantidade reduzida de substância apreendida e da ausência de provas concretas que caracterizassem o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . O agravo em recurso especial não pode ser conhecido, pois houve ausência de prequestionamento quanto à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme indicado no parecer do Ministério Público Federal e nos termos da Súmula 282/STF. 4 . Todavia, a análise das provas incontroversas - especialmente a quantidade de droga apreendida (7,9 gramas de cocaína) - e a ausência de elementos suficientes para configurar a prática de tráfico de drogas indicam que o recorrente deve ser tratado como usuário, conforme preconiza o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.5 . A revaloração dos fatos já comprovados não demanda reexame de provas, mas sim a aplicação do princípio do in dubio pro reo, que privilegia o acusado em situações de dúvida quanto à destinação da droga.6. Em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a pequena quantidade de entorpecente apreendida não configura, por si só, tráfico de drogas, prevalecendo a presunção de consumo pessoal (AgRg no AREsp n. 2 .614.528/RO e AgRg no HC n. 687674/SP).7 . Diante disso, concede-se habeas corpus de ofício para desclassificar a conduta do recorrente para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com aplicação das sanções administrativas correspondentes, a serem definidas pelo juízo de origem. IV . AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL, NOS TERMOS DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. (STJ - AREsp: 2531084 PA 2023/0457859-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/12/2024) (grifei)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL . INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DE MERCANCIA. AGRAVO PROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo, no qual se pleiteava a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para o delito de posse de substância entorpecente para consumo pessoal (art . 28 da Lei 11.343/06). O agravante foi condenado pela posse de 8,22g de cocaína, juntamente com a quantia de R$ 276,00 em dinheiro, com base nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do agravante deve ser enquadrada como tráfico de drogas ou posse para consumo pessoal; e (ii) estabelecer se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . O agravo regimental é conhecido por ser tempestivo e indicar os fundamentos da decisão recorrida. 4. A apreensão de pequena quantidade de cocaína (8,22g) não caracteriza, por si só, tráfico de drogas, especialmente diante da ausência de prova concreta de mercancia e de qualquer material indicativo de traficância, como balanças ou apetrechos para preparo e venda. 5 . Os policiais que efetuaram a prisão não testemunharam qualquer ato de comercialização de drogas pelo agravante, não havendo evidência objetiva de que a substância apreendida se destinava ao tráfico. 6. A negativa do agravante quanto à prática de tráfico, afirmando que a droga era para consumo pessoal, deve ser considerada à luz do princípio da presunção de inocência e da ausência de provas suficientes para tipificar a conduta como tráfico. 7 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a revaloração das provas já colhidas para fins de desclassificação, sem necessidade de revolvimento fático-probatório, o que é cabível no presente caso.IV. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (STJ - AgRg no HC: 910776 SP 2024/0157706-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 08/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024) (grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS . DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 . No que diz respeito à impossibilidade de manejo do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, destaca-se inexistir nos autos documento comprobatório do eventual trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal a quo. 2. De toda forma, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar a possibilidade de conhecimento do habeas corpus substitutivo de revisão criminal, sempre que constatada flagrante ilegalidade nos autos, como na hipótese. Precedentes . 3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n . 6.368/1976). 4. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não foi expressiva, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais, que contavam apenas com com denúncias anônimas acerca da ocorrência do delito, não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia . O réu não foi pego fornecendo nem negociando drogas com terceiros. Também não foi encontrado em poder dele nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tal como balança de precisão ou material para embalar drogas. 5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art . 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória .Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 781124 SP 2022/0346509-8, Relator.: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 08/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023) (grifei)<br>A alegação constante do acórdão de que "não há indicação de que o recorrente trazia a droga para seu consumo" representa indevida inversão do ônus da prova, pois compete à acusação comprovar a finalidade do tráfico e não o contrário.<br>No mesmo sentido, foi o parecer ministerial (e-STJ fls. 389-392):<br>(..)<br>Esse o quadro, ao contrário da capitulação jurídica constante da denúncia, há a adequação jurídica dos fatos ao tipo penal de posse de drogas para uso próprio, especialmente em razão da ínfima quantidade de droga apreendida.<br>(..)<br>No caso, trata-se de pequena quantidade de droga (4,9g de cocaína), que, por si só, não tem o condão de descaracterizar a conduta típica de porte de drogas para consumo pessoal.<br>Quanto às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do recorrente, verifica-se que o réu é primário, sem antecedentes e não foi surpreendido comercializando os entorpecentes. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, inexistindo nos autos elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga apreendida.<br>(..)<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para desclassificar a conduta do recorrente do artigo 33 da Lei 11.343/06 para o artigo 28 da mesma Lei, determinando a remessa do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sanção correspondente.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA