DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS ANDRÉ MONTEIRO DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (Apelação Criminal n. 1.0778.13.002215-6/001).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que a condenação se baseou em elementos frágeis, como depoimentos de policiais e a pequena quantidade de droga apreendida (30g de maconha), sem provas concretas de traficância, e que não foram encontrados apetrechos típicos do tráfico com o paciente.<br>Requereu, liminarmente, obstar o trânsito em julgado e início do cumprimento da pena, com a suspensão dos efeitos da condenação, até julgamento final do writ, e no mérito, a concessão da ordem para desclassificar o delito para o artigo 28 da Lei de Drogas, com a consequente absolvição do paciente.<br>Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 947-948).<br>As informações foram prestadas (fls. 954-994 e 999-1.122).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, concedendo-se, entretanto, a ordem de ofício para que a conduta do paciente seja desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 1.124-1.127).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>De largada, registro que, conforme informado pelo Juízo de primeiro grau (fls. 999-1.122), houve a "retificação do nome do réu nos autos, para que passe a constar, no polo passivo, CARLOS ANDRÉ MONTEIRO DOS SANTOS".<br>Pois bem.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>In casu, as instâncias antecedentes entenderam suficientes as provas que fundamentam a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, utilizando-se dos seguintes fundamentos (fls. 641-683, grifamos):<br>A materialidade ficou comprovada pelo Auto de Apreensão (f. 26), Laudo de Constatação Preliminar (f. 27) e Laudo Toxicológico Definitivo (f. 256), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais.<br>A autoria também é inconteste.<br>Ao ser interrogado em Juízo, o acusado MARCOS VINÍCIUS FIRMINO BENTO afirmou que são parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denúncia. Disse que as armas apreendidas na data dos fatos eram, realmente, de sua propriedade e que a droga encontrada pelos Policiais pertencia a ele e, também, ao corréu SINVALDO BATISTA DE SOUZA JÚNIOR, mas era destinada ao consumo pessoal. Pontificou, por fim, que o veiculo no interior do qual estava havia sido por ele adquirido em Goiânia, pelo valor de sete mil reais, e que não sabia ser produto de crime anterior (f. 173/174).<br>O acusado SINVALDO BATISTA DE SOUZA JÚNIOR, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, também afirmou serem parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denúncia, confirmando, neste sentido, que a droga encontrada pelos Policiais Militares era sua e do corréu MARCOS VINÍCIUS FIRMINO BENTO, e seria consumida por ambos. Registrou que a arma apreendida no interior do veiculo automotor em que estava era de MARCOS, o qual também era o proprietário do automóvel em questão (f. 175/176).<br>Do cotejo das declarações prestadas pelos acusados, ressai incontroverso que ambos os réus eram detentores da substância entorpecente descrita na exordial acusatória (aproximadamente 30g de "maconha", conforme f. 26/27). A única dúvida que se apresenta, em relação ao entorpecente, diz respeito â sua destinação, já que ambos os réus afirmaram, categoricamente, que seria utilizada para o consumo pessoal.<br>A despeito da versão apresentada pelos réus, entendo ser evidente a destinação mercantil do entorpecente. O Policial EDIMAR FERREIRA BRITO, ao ser inquirido em Juízo, relatou que, na data dos fatos, deu ordem de parada ao veiculo automotor em que estavam os réus e, ao promoverem buscas no respectivo automóvel, localizaram "maconha" e armas de fogo, além de terem obtido a informação de que o CRLV que lhe fora apresentado pelo condutor era falso, conforme por ele próprio assumido. Elucidou que "a droga estava acondicionada num saco plástico, prensada; havia odor de drogas no interior do veiculo; não se recorda se algum dos indivíduos estava com isqueiro". O Agente Público ainda desmentiu a alegação de que o entorpecente seria destinado ao consumo pessoal, porque asseverou, categoricamente, que "os denunciados não disseram que a droga era para consumo, mas sim para ser entregue para um indivíduo, em Chapada, chamado Ricardo Júnior (f. 169/169-verso).<br>Da mesma maneira, o Policial RICARDO FREITAS DA SILVA, ao prestar depoimento durante a Audiência de Instrução e Julgamento, reafirmou que, durante a realização de buscas no veiculo que era conduzido pelos réus, foi encontrada certa quantidade de droga, além de duas (02) armas de fogo  uma municiada e outra não. Salientou, também, que os denunciados "informaram que levariam o veiculo, as armas e droga para um indivíduo, chamado Ricardo, em Chapada Gaúcha". Consignou, também, que "os denunciados não informaram que a droga não era para consumo, afirmando que o destino era para Chapada Gaúcha; as armas apreendidas foram um revólver calibre 38 e outro calibre 32" (f. 170/170-verso).<br>O Policial DIEGO SAMUEL PEREIRA, ao depor em Juízo, asseverou ter tomado conhecimento de que, na data dos fatos, foram encontradas armas e droga ("maconha") no interior do veiculo em que estavam os réus. Noticiou que "os denunciados teriam informado ao depoente que estavam levando a droga, arma e o veiculo para a pessoa de Ricardo" (f. 171/171-verso).<br>Não bastasse, o Policial FRANCISMAR APARECIDO DE ALMEIDA, ao ser inquirido sob o crivo do contraditório, relatou que, na data dos fatos, "a Policia Rodoviária Federal já tinha localizado as armas que estavam no painel do veiculo; os policiais da PRV não entraram em detalhes sobre a localização das armas; os réus não esboçaram reação durante a abordagem; o dinheiro e drogas estavam no bolso de alguns dos integrantes do veiculo, que estavam em quatro; os denunciados foram cooperativos com os Policiais, informando que estavam levando o veiculo, armas e drogas para Chapada Gaúcha" (f. 172/172- verso).<br>Por oportuno, convém ressaltar que os testemunhos de Policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode considerar como inválidos os testemunhos de policiais tão-somente em virtude de sua condição funcional.<br>Ao contrário, é certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas, as quais são apreciadas por meio do sistema de livre apreciação de provas.<br>De todo modo, sabe-se a mais não poder que, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram das investigações e da prisão dos agentes são de grande importância na formação da culpa, tendo em vista a ausência de vitimas diretas e o temor provocado pelos traficantes em eventuais testemunhas.<br> .. <br>Ademais, tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, o comum e usual é os agentes negarem a autoria do delito e utilizarem-se de outros artifícios, como se passarem por usuários, para tentarem afastar sua responsabilidade criminal. Ocorre que o fato de os réus serem (ou terem sido) usuários de drogas não afasta a possibilidade de eles serem também traficantes, ou seja, uma condição não exclui a outra, pelo contrário, normalmente o dependente de drogas, até mesmo para custear o seu próprio consumo, também comercializa as substâncias ilícitas.  .. <br>Não bastasse, conforme é sabido, para distinguirmos o delito de tráfico ilícito de entorpecentes do crime de porte de drogas para uso próprio, deve-se recorrer à orientação normativa dessumida do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, verbis:<br>"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (..) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente" (destaque nosso)<br>Portanto, para a correta tipificação da conduta, é fundamental que o Julgador verifique as particularidades do delito, atentando-se à natureza e quantidade da droga, bem como ao local em que se desenvolveu a ação delitiva, às circunstâncias nas quais estavam os agentes e, ainda, à conduta social e aos antecedentes criminais dos réus.<br>In casu, constata-se que foram arrecadas cerca de 30g de "maconha", circunstância que é, para todos os efeitos, desproporcional e incompatível com a postura que se espera de agentes que portam a droga para uso próprio.<br>Registre-se, neste tocante, que um cigarro de maconha contém aproximadamente 0,32 gramas, sendo que a quantidade apreendida com a acusada corresponderia a aproximadamente noventa (90) cigarros daquele entorpecente, quantidade bem superior ao que poderia ser consumido por duas pessoas, conforme tentaram fazer crer os réus.<br>Não bastasse, todos os Policiais inquiridos durante a Audiência de Instrução e Julgamento foram categóricos ao delinear que os réus, ao serem abordados, admitiram informalmente que estavam transportando a "maconha", as armas de fogo e o veiculo automotor em que estavam para Chapada Gaúcha, com o fito de entregarem os aludidos produtos à pessoa conhecida como "Ricardo Júnior". Essas informações não foram derruídas pelos demais elementos de prova dos autos e, além disso, não se tem qualquer indicativo de que os Agentes Públicos estivessem, todos eles, tentando inculpar pessoas inocentes com essa versão sobre os fatos.<br>Nesse contexto, entende-se que os elementos de convicção amealhados no curso da instrução criminal, quando analisados em conjunto, fazem concluir que os acusados, de fato, transportavam a substância entorpecente com objetivo mercantil, notadamente em razão de sua quantidade, de modo que a conduta dos recorrentes se amoldou, com perfeição, ao preceito primário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Esclareça-se, apenas a titulo elucidativo, que, mesmo que os réus estivessem intencionando entregar a "maconha" de forma graciosa, isto é, sem cobrar valores pela diligência, tal fato não obstaria a configuração do crime, que também se caracteriza na hipótese de os agentes entregarem ou fornecerem drogas gratuitamente.<br>Instada a se manifestar a douta PROCURADORIA- GERAL DE JUSTIÇA, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça CAMILA DE FÁTIMA GOMES TEIXEIRA, opinou neste sentido, ipsis litteris:<br>"(..) entendo serem as provas dos autos suficientes para a manutenção da condenação de Marcos Vinicius Firmino Bento e Sinvaldo Batista de Souza Júnior nas iras do artigo 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06, porquanto confirmam, de modo indubitável, o relatado na inicial (..)"(f. 415/429).<br>Destarte, pelos fundamentos expostos alhures, imperiosa a manutenção da condenação dos acusados como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, devendo ser afastados, consequentemente, os pleitos defensivos de absolvição e/ou desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Verifico que a condenação do paciente está em descompasso com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal e também desta Corte de Justiça.<br>Como se sabe, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, dotado de repercussão geral (Tema n. 506), fixou a tese no sentido de que a apreensão de menos de 40 (quarenta) gramas de maconha deve, a princípio, ser considerada como destinada ao consumo, não configurando infração penal. Observe-se:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>Como bem destacou o Ministério Público Federal (fls. 1.124-1.127, grifamos),<br> n a hipótese em análise, foram apreendidos 30 gramas de maconha, sem a presença de instrumentos comumente utilizados na comercialização de drogas, além da ausência de outras evidências que comprovem a prática do tipo penal imputado. Ressalta-se, após cuidadosa leitura do acórdão impugnado, que a condenação do recorrente se baseia unicamente no depoimento dos policiais militares e na apreensão da droga mencionada.<br>Assim, a presente situação está em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo STF, motivo pelo qual a conduta do paciente deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, considerando que foram apreendidos 30g (trinta gramas) de maconha.<br>Para casos como o presente, é firme a jurisprudência desta Corte de Justiça:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PEQUENA QUANTIDADE E AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA. 23, 21G DE COCAÍNA E 0,57G DE MACONHA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual a parte agravante busca reverter a condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) para conduta menos gravosa. A condenação foi baseada na apreensão de pequena quantidade de entorpecentes e em elementos de prova que, segundo a defesa, seriam insuficientes para comprovar a intenção de comercialização. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se os elementos probatórios presentes nos autos, especificamente a quantidade e a natureza da droga apreendida, permitem a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A revaloração das provas permite concluir que a quantidade de droga apreendida, bem como a ausência de elementos concretos que indiquem a prática de tráfico, são insuficientes para configurar o crime de tráfico, impondo a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para uso pessoal, em conformidade com o princípio do in dubio pro reo.<br>4. A jurisprudência do STJ admite a desclassificação de tráfico para uso pessoal em situações excepcionais, onde não é necessária a reanálise do acervo fático-probatório, mas apenas a revaloração de fatos incontroversos e provas já colhidas.<br>5. A recente tese fixada pelo STF no Tema 506, que presume a condição de usuário para quem adquire, guarda, ou transporta até 40 gramas de cannabis sativa, reforça a aplicação do princípio da presunção de usuário em casos de pequena quantidade. IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (AREsp n. 2604641/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 13/3/2025, grifamos).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, no entanto, concedo a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta atribuída ao paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando, outrossim, que o paciente seja imediatamente colocado em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.<br>Considerando a identidade fática e jurídica, promovo a extensão dos efeitos desta decisão ao também condenado MARCOS VINICIUS FIRMINO BENTO, desclassificando a conduta a ele atribuída para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando, outrossim, que o Juízo competente adote as providenciadas pertinentes à eventual modificação do regime inicial de cumprimento de pena e soltura do condenado, se for o caso, considerando a imposição de outras sanções penais, não modificadas por esta decisão, decorrentes da prática dos crimes previstos no arts. 304 e 311, ambos do Código Penal, e no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.<br>Comunique-se à origem, com urgência, para integral cumprimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA