DECISÃO<br>T rata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de THIERRY PEREZ ROCHA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 144289- 21.2025.8.26.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O impetrante sustenta que a decisão que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, fundamentada na vedação do art. 44 da Lei n. 11.343 /2006 e na classificação do crime de tráfico de drogas como hediondo, configura flagrante ilegalidade. Afirma que não há fundamentação concreta que justifique a manutenção da prisão, tampouco elementos objetivos que apontem risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal. Alega que a fundamentação genérica e abstrata não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, nem aos requisitos do art. 315, § 2.º, inciso III, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente possa recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória ou absolutória.<br>Decisão pelo indeferimento do pedido liminar às fls. 52-54.<br>Informações prestadas às fls. 57-120.<br>Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 122-126, pela concessão da ordem.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>No caso, o Juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva do paciente, ressaltou o seguinte (fls.12-13):<br>"O réu não pode apelar em liberdade por vedação expressa contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006. Além disso, o delito de tráfico de entorpecentes é considerado como crime hediondo nos termos da Lei 8.072/90. A gravidade do delito não autoriza a concessão do benefício. O entendimento jurisprudencial não é diverso. (..) No mesmo sentido: RT 653/296, 655/350, 646/342 e 297, 627/281 e 347, 630/300, 633/386, 634/319, 636/295, 591/387, RJTJESP 120/586, 116/535. O fomento que esse tipo de delito traz à prática de outros tipos de delito exige a manutenção do réu no cárcere, para a garantia da ordem pública. Pelo mesmo motivo, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, acrescendo que, no caso do réu, falta o requisito da suficiência. Além disso, o réu encontra-se preso por força de prisão em flagrante, e segundo a melhor doutrina, e jurisprudência majoritária, o dispositivo é inaplicável no caso de réu preso provisoriamente."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, assim manteve a segregação cautelar (fl.11):<br>Habeas Corpus. Sentença condenatória. Negativa do direito de apelar em liberdade. Alegada inidoneidade dos argumentos utilizados para fundamentar a manutenção da prisão preventiva. Pretendida a soltura do paciente. Inadmissibilidade. Manutenção da prisão justificada, nos autos. Paciente que permaneceu preso durante o processo. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.<br>Dos excertos transcritos, verifico que os argumentos contidos nas instâncias ordinárias não se aplicam ao caso concreto. Explico.<br>A fundamentação presente para manutenção da prisão preventiva é amparada no art. 44, da Lei de Drogas. No entanto, como bem explicitado pelo Parquet à fl. 125:<br>O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44, caput, da Lei n. 11.343/06, afastando o óbice à concessão da liberdade provisória aos acusados da prática de crimes hediondos e equiparados, razão pela qual a decretação da prisão preventiva sempre deve ser fundamentada na presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal - CPP." (HC n. 389.041/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017.)<br>Exemplificando:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "E LIBERDADE PROVISÓRIA", CONSTANTE DO CAPUT DO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso em Habeas Corpus interposto por GUSTAVO LEAL CASARINE ALVES, contra decisão que converteu sua prisão em flagrante em prisão preventiva, sob a acusação de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O paciente foi detido, após operação policial, com indícios de envolvimento na venda de entorpecentes em local conhecido como "biqueira". A prisão preventiva foi decretada para garantir a ordem pública, evitar reiteração criminosa e assegurar a instrução processual. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se estão presentes os requisitos legais para a manutenção da prisão preventiva ou se medidas cautelares diversas da prisão seriam suficientes para garantir a ordem pública e o andamento processual. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prisão preventiva deve ser medida excepcional, conforme o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, só podendo ser aplicada quando outras medidas cautelares se mostrarem inadequadas.<br>4. A mera gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas não é suficiente para justificar a prisão preventiva; é necessário demonstrar, de forma concreta, a periculosidade do agente e a inadequação das medidas cautelares alternativas.<br>5. A decisão de primeiro grau, apesar de bem fundamentada, não demonstrou de forma individualizada a imprescindibilidade da prisão preventiva, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do paciente, como a primariedade.<br>6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs nº 43, 44 e 54, reafirmou que a prisão preventiva não pode ser utilizada como antecipação de pena, devendo ser aplicada de forma excepcional, conforme os requisitos do art. 312 do CPP.<br>7. A Corte Suprema também reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "é inconstitucional a expressão "e liberdade provisória", constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006 8. A manutenção de prisão cautelar sem fundamentação adequada contribui para a superlotação carcerária e viola os direitos fundamentais dos réus, conforme jurisprudência firmada no âmbito da ADPF nº 347. IV. DISPOSITIVO<br>9. Recurso provido. Revogação da prisão preventiva decretada contra o paciente.<br>(RHC n. 181.230/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, REPDJe de 25/11/2024, DJe de 12/11/2024.)<br>Portanto, não há que se manter a prisão preventiva apenas pelo fundamento de um art igo cujo conteúdo já fora superado pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para substituir a prisão que o paciente possa responder em liberdade até o trânsito em julgado da sentença.<br>Comunique-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA