DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DIEGO MENDONCA CARVALHO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO. COMUTAÇÃO DE PENA. INDEFERIMEMNTO. I. Caso em Exame 1. Agravante cumpre pena por crimes de roubo majorado pelo uso de arma de fogo, praticados antes do pacote anticrime. A decisão agravada indeferiu a comutação de pena com base no Decreto Presidencial nº 12.338/2024, sustentando que a natureza do delito deve ser aferida na data do cometimento dos delitos. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a natureza da infração penal deve ser aferida na data da edição do decreto presidencial que concede o indulto ou na data do cometimento do delito. A discussão também envolve a alegação de violação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa e do princípio da isonomia no tratamento jurídico-processual. III. Razões de Decidir 3. O entendimento adotado pela instância ordinária está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que determina que a natureza do crime deve ser aferida na data da edição do decreto presidencial respectivo. 4. A decisão impugnada aplicou corretamente o entendimento jurisprudencial sedimentado, não havendo ilegalidade. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A natureza do crime para fins de comutação deve ser aferida na data da edição do decreto presidencial. 2. Não há violação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.<br>Consta dos autos que foi indeferido o pedido de comutação de pena com base no Decreto n. 12.338/2024.<br>Consta ainda que foi fixado o percentual de 40% ou 50% para fins de progressão de regime.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto seria indevida a aplicação retroativa de lei penal mais gravosa aos delitos praticados em abril de 2018, com reflexos na comutação e na progressão de regime.<br>Alega que a comutação foi corretamente deferida em 14.06.2024 pelo Juízo de Sorocaba, devendo ser restabelecida diante do indeferimento posterior fundado em alteração legislativa superveniente.<br>Argumenta que o Decreto n. 12.338/2024 e as modificações legais posteriores não podem retroagir para atribuir natureza hedionda ao roubo majorado praticado em 2018, tampouco para agravar o cálculo de benefícios executórios.<br>Defende que a data da sentença de 01.02.2021 não altera o marco temporal dos fatos, razão pela qual devem incidir as regras vigentes em abril de 2018.<br>Expõe que a fixação das frações de 40% ou 50% para progressão de regime é indevida no caso concreto, devendo prevalecer as frações de 1/6 para primário e 1/4 para reincidente, conforme a lei então vigente.<br>Requer, em suma, a concessão da ordem para restabelecer a comutação de 1/5 e refazer o cálculo da pena segundo a lei vigente à época dos fatos, com aplicação das frações corretas de progressão e subsidiariamente, o reconhecimento da continuidade delitiva entre os fatos de 21 e 25 de abril de 2018 (art. 71 do CP).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>As condições e requisitos para a concessão da comutação devem ser observadas na data de publicação do decreto, que no caso do Decreto Presidencial nº 12.338/2024 se deu em 23/12/2024.<br>A Lei nº 13.964/2019, publicada em 29/04/2021, incluiu o delito de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, no rol de crimes hediondos.<br>Dessa forma, para fins de comutação de penas, a natureza do delito deve ser aferida no momento de produção dos efeitos do Decreto Presidencial, pois apenas com a publicação do Decreto Presidencial é que nasce para o apenado o direito ao indulto ou à comutação.<br> .. <br>Portanto, de rigor é o indeferimento da comutação para os delitos impeditivos, assim como para o delito de desobediência por não cumprimento de 2/3 da pena dos crimes impeditivos (fls. 37-39).<br>Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, a aferição da hediondez do crime para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do delito.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.<br>2. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a matéria de fundo, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois "a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime" (AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 994.784/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJE de 9.6.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa 3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 991.855/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. AFERIÇÃO DA HEDIONDEZ QUE SE DÁ NA DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A concessão de indulto ou comutação da pena é ato discricionário do Presidente da República, condicionado ao preenchimento dos requisitos fixados no respectivo Decreto Presidencial.<br>2. O agravante não demonstrou o cumprimento do requisito objetivo do artigo 9º, parágrafo único, do Decreto n. 11.846/2023, pois não atingiu dois terços da pena referente ao crime impeditivo.<br>3. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 958.636/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE de 19.2.2025.)<br>Na espécie, o benefício foi indeferido por se tratar de crime hediondo na data da edição do decreto, ainda que na data dos fatos fosse considerado crime comum, estando, portanto, em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>Quanto à isnurgência contra a fixação das frações para progressão de regime, do que consta dos autos, tal matéria não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME MENOS GRAVOSO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. GUIA DE RECOLHIMENTO. EXPEDIÇÃO. MANDADO DE PRISÃO PENDENTE. RESOLUÇÃO N. 474 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem não examinou os requisitos legais para a concessão de benefícios prisionais. Tal circunstância impede o pronunciamento desta Corte a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.<br> .. <br>5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 796.267/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25.4.2023.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS ANTECIPADAS E MONITORAMENTO ELETRÔNICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TUTELA COLETIVA NA VIA DO HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.<br>1. Inviável o exame por este Sodalício do pleito de saídas temporárias e monitoramento eletrônico, sob pena de indevida supressão de instância, uma vez que a tese não foi examinada pelo Colegiado a quo no acórdão atacado.<br> .. <br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.081/SC, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 28.3.2023.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; RCD no HC n. 787.115/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9.3.2023; AgRg no HC n. 756.018/SP, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 6.3.2023.<br>Ressalte-se, ainda, que mesmo tratando-se de questão de ordem pública, é inviável o seu conhecimento se não foi objeto de prévia deliberação pela instância de origem, segundo se extrai dos seguintes precedentes do STJ: AgRg no AREsp n. 2.160.511/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.9.2022; AgRg no HC n. 808.698/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 23.6.2023; AgRg no HC n. 743.121/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF1), Sexta Turma, DJe de 23.09.2022; AgRg no HC n. 789.067/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19.5.2023; AgRg no HC n. 766.863/RJ, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 5.5.2023; AgRg no HC n. 805.449/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16.8.2023.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA