DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MATHEUS DA SILVA PEREIRA no qual se aponta como autoridade o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500025-60.2023.8.26.0283).<br>Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação para readequar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado.<br>Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa que "a condenação do Paciente é nula, pois foi construída sem qualquer prova produzida sob o crivo do contraditório, em ofensa direta ao art. 155 do CPP. A condenação se ampara unicamente em uma confissão extrajudicial retratada e em depoimentos de agentes públicos não corroborados, um cenário que esta Corte Superior tem consistentemente rechaçado como insuficiente para sustentar um decreto condenatório" (e-STJ fl. 3).<br>Alega que " a  apreensão foi de ínfima quantidade de entorpecente (apenas 8,8 gramas de maconha). A corré, principal testemunha, isentou o Paciente de qualquer conhecimento sobre a droga em juízo. A presunção de traficância foi firmada exclusivamente pelo local da apreensão" (e-STJ fl. 4).<br>Acrescenta, ainda, que " o  Tribunal a quo justificou a imposição de regime mais gravoso com base na "gravidade em concreto do delito". Todavia, tal fundamentação é inidônea e já foi rechaçada inúmeras vezes por esta Corte, entendimento este cristalizado na Súmula 440 do STJ e na Súmula 718 do STF, que vedam a imposição de regime mais severo com base apenas na gravidade (abstrata ou concreta) do delito" (e-STJ fl. 3).<br>Requer o provimento do writ para (e-STJ fl. 5):<br>1. CONCEDER A ORDEM EM SUA MÁXIMA EXTENSÃO, confirmando a violação ao Art. 155 do CPP, para anular o v. Acórdão e a r. Sentença condenatória e, por conseguinte, ABSOLVER o Paciente da imputação que lhe foi feita, com base no art. 386, VII, do CPP (Tese Principal).<br>2. SUBSIDIARIAMENTE, caso não seja o entendimento pela absolvição, CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM para desclassificar a conduta para aquela prevista no Art. 28 da Lei nº 11.343/06, com a remessa dos autos ao juízo competente.<br>3. SUBSIDIARIAMENTE ÀS TESES ANTERIORES, caso mantida a condenação por tráfico, CONCEDER A ORDEM para FIXAR O REGIME INICIAL de cumprimento de pena do Paciente no SEMIABERTO, nos exatos termos do Art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, sanando a flagrante ilegalidade perpetrada pelo Tribunal de origem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Verifico, no presente caso, constrangimento ilegal ensejador de concessão de habeas corpus de ofício.<br>O Tribunal de origem, ao analisar a apelação defensiva, consignou que (e-STJ fls. 12/19):<br>Narra a denúncia:<br>"Consta nos inclusos autos de inquérito policial que, no dia22 de janeiro de 2023, por volta de 8h20min, na Rua 02, 623, Distrito Industrial, Penitenciária II, neste Município e Comarca de Itirapina, MATHEUS DA SILVA PEREIRA, qualificado à fl. 70, preso na Penitenciária II de Itirapina, agindo comunidade de desígnios e identidade de propósitos com MARIA NEMÉZIA DE OLIVEIRA CRUZ, qualificada à fl. 04, concorreu para que esta trouxesse consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 02 (dois) invólucros contendo Cannabis sativa L. (maconha), pesando aproximadamente 8,8 gramas liquidas, substância entorpecente, causadora de dependência física e psíquica (conforme auto de exibição de fl. 11, laudo de constatação de fls. 37/39 e laudo químico toxicológico definitivo de fls. 40/42), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>Consta dos autos que MARIA estava cadastrada no rol de visitas de seu companheiro MATHEUS, que está preso na Penitenciária II de Itirapina.<br>Ocorre que, na data dos fatos, durante a revista de rotina para entrada no estabelecimento prisional MARIA passou pelo aparelho de scanner, quando foi constatada a presença de um objeto estranho em seu corpo.<br>Diante das suspeitas que recaíam sobre ela, a denunciada foi encaminhada à sala separada, onde trocou suas vestimentas, procedendo-se a vistoria manual do "top" que denunciada vestia, sendo localizado escondido na costurada vestimenta 02 tiras de maconha embaladas em papel filme.<br>Ouvida em Delegacia de Polícia, MARIA confessou os fatos, mas afirmou que MATHEUS desconhecia seu intento (fl. 04).<br>Ouvido durante o Procedimento Disciplinar, MATHEUS confessou que solicitou a companheira que levasse as drogas ao presidio, alegando ser usuário (fl. 70).<br>As circunstâncias da apreensão e a quantidade de entorpecentes não deixam dúvidas de que seriam entregues para o consumo de terceiros.<br>Por sua vez, MATHEUS concorreu para a prática do crime uma vez que, previamente ajustado com sua companheira, possibilitou o ingresso dos entorpecentes na penitenciária com a clara intenção de destiná-los ao consumo de terceiros.<br>Diante do exposto, denuncio a Vossa Excelência, MATHEUS DA SILVA PEREIRA e MARIA NEMÉZIA DE OLIVEIRA CRUZ, como incursos no artigo 33, caput, c. c. artigo 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006 c/c artigo 29, caput, do Código Penal (..)" (Denúncia- fls. 143/144).<br>A denúncia foi recebida em 13/02/2025 (fls. 293/303).<br>A materialidade do delito de tráfico de entorpecentes restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 07/08), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 11), Laudo de Constatação (fls. 37/39), Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 40/42), bem como pelas demais provas amealhadas aos autos.<br>A autoria também é inconteste.<br>Presa em flagrante delito, a ré Maria Nemézia declarou: "na manhã de hoje foi até Itirapina para visitar seu companheiro MATHEUS DA SILVA PEREIRA, preso no local, e que ao passar pelo scanner corporal antes de entrar no presídio, visualizaram imagem suspeita e após fazer troca de roupa localizaram maconha no top que vestia. Alegou ter sido abordada na porta do presídio por uma pessoa desconhecida que lhe entregou a peça de roupa já preparada com a droga em seu interior, e mandou que entrasse no presídio portando a maconha. Alega, ainda, não saber para quem entregaria a droga e que seu companheiro nada sabia a respeito de sua conduta, nem pediu a droga. Afirma que ganharia a quantia de R$ 800,00 caso conseguisse entrar com a droga no presídio e que apenas aceitou por estar passando por dificuldades financeiras" (fls. 04).<br>Ouvido em Procedimento Disciplinar, aos 24/01/2023, o réu Matheus declarou, na presença de Advogada: "na data do ocorrido habitava o pavilhão celular Ill, onde aguardava a visita de sua companheira, a Sra Maria Nemézia, quando em dado instante os funcionários lhe avisaram sobre o ocorrido no setor de Portaria; Que alega ser o responsável pelo fato, pois acabou pedindo para a sua companheira lhe trazer a substância ilícita para o interior da Unidade; Que afirma ser usuário de entorpecente maconha e acabou insistindo para que Maria trouxesse o material, pois do contrário, acabou dizendo que a tiraria de seu rol de visitas; Que inicialmente ela não queria cometer o ato ilícito e apenas acabou concordando com tal situação para satisfazer sua vontade de usar a substância ilícita; Que se relaciona com a Sra Maria Nemézia há aproximadamente cinco anos, sendo que possuem um filho; Que não possui nenhum tipo de desavença no pavilhão, tampouco alguma dívida; Que alega estar arrependido de sua atitude (fls. 70).<br>Ouvida em juízo, a Agente Penitenciária Giuliana Aparecida Mathias esclareceu que a ré Maria Nemézia passava por procedimento de revista para entrada no estabelecimento prisional. Ao passar pelo scanner, foi visualizada uma imagem anormal na altura do seu tórax, o que motivou uma revista mais minuciosa, sendo encontrados os dois invólucros de substância entorpecente no elástico do top vestido pela acusada. Maria Nemézia lhes disse que a droga seria entregue a Matheus. Ela estava cadastrada como companheira do réu. Ela disse que receberia um dinheiro.<br>O Agente Penitenciário Wilson Cesar Cogo prestou depoimento no mesmo sentido.<br>Rosemeire Xavier da Silva, genitora do réu, declarou que o acusado é um bom filho, sempre a ajudou. Faz visitas a ele na prisão e ele nunca pediu que levasse nada.<br>Carla Monique Dionizio, companheira de Matheus, declarou que passou a visitar o réu desde setembro do ano passado. Ele nunca pediu que levasse drogas a ele. Está grávida do réu.<br>Em seu interrogatório judicial, a ré Maria Nemézia declarou que estava passando por dificuldades financeiras. Recebeu uma proposta de entrar com as drogas e receberia um valor em dinheiro. Porém, as drogas não seriam para Matheus. Uma pessoa lhe fez essa proposta na frente do estabelecimento prisional. A depoente diria em qual cela estava seu marido e, então, a pessoa buscaria o top com drogas na cela, e lhe entregaria outro sem nada. A depoente receberia R$800,00. A pessoa não disse o nome dela, nem quem estaria visitando. Disse aos funcionários que Matheus não tinha conhecimento dos fatos. Não usa drogas, não fuma, nem bebe.<br>Interrogado em juízo, o réu Matheus declarou que, no dia dos fatos, esperava visita da corré. Um funcionário lhe disse que seria encaminhado para o castigo, pois a corré havia sido pega com drogas no top. Estranhou o fato, pois ela nunca tinha feito isso e o interrogando nunca havia pedido nada para ela. Não sabia de nada. Está preso por tráfico de drogas. Não pediu para ela trazer nada. Não tinha dívida na prisão. Na sindicância, falou que a corré trazia as drogas para o interrogando, porque foi orientado por outros detentos e pelo advogado a assumir a culpa para que a corré fosse liberada e cuidasse do filho de ambos. Nunca usou maconha.<br>Em que pesem os esforços da Defesa, vê-se que o conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que os réus praticaram o crime de tráfico de drogas, conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição, ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.<br>Com efeito, ao Agentes Penitenciários narraram que apreenderam as drogas em poder de Maria Nemézia, durante revista para entrada das visitas no estabelecimento prisional. Estes relataram que a ré confessou que levava as drogas até o local para receber dinheiro, e que ela as entregaria ao corréu Matheus, destinatário de sua visita.<br>A corré Maria Nemézia, na fase inquisitiva e em juízo, declarou que recebeu uma proposta para levar as drogas ao interior do estabelecimento prisional e, com isso, receberia a quantia de R$800,00. A corré declarou que Matheus nada sabia sobre os fatos.<br>Já o réu Matheus apresentou versões incongruentes entre si. No bojo do procedimento disciplinar realizado, declarou que havia pedido à corré que lhe trouxesse as drogas, para que as consumisse no estabelecimento prisional.<br>Todavia, em juízo, declarou que não sabia que a corré levaria drogas durante a visita, e que nunca pediu que ela o fizesse. Declarou, ainda, que nunca usou maconha. Todavia, como bem argumentou a r. sentença, "as circunstâncias do caso indicam claramente que a droga não se destinava exclusivamente ao consumo pessoal de MATHEUS. A forma de acondicionamento (dois invólucros separados), o local da apreensão (estabelecimento prisional, onde é sabidamente valorizada a droga) e o modo como foi ocultada (costurada na roupa íntima) são indicativos de que a finalidade era a entrega a terceiros, no ambiente carcerário".<br>Neste ponto, há de se destacar que os Agentes Penitenciários declararam que, ao ser abordada, a corré lhes disse que entregaria as drogas ao réu Matheus. Ademais, a corré declarou que receberia o valor de R$800,00 por sua conduta, evidenciando, portanto, que a droga não se destinava ao consumo pessoal de Matheus, mas à entrega ao consumo de terceiros.<br>Aliás, é inquestionável a validade dos depoimentos prestados pelos agentes penitenciários. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.<br>Ademais, não é crível que os agentes penitenciários incriminariam os réus de forma gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-los à prática da traficância de drogas. Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não mereçam total credibilidade.<br> .. <br>As drogas apreendidas foram analisadas e o resultado foi positivo para maconha. O crime de tráfico de drogas consuma-se pela prática de uma das várias condutas previstas no tipo penal. Quem traz consigo a droga, ou a mantém sob guarda ou em depósito, já consumou a infração. Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não seria necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.<br>Conforme se observa, a conduta atribuída ao paciente consistiu em solicitar a terceira pessoa que lhe fosse entregue substância entorpecente no presídio em que se encontrava cumprindo pena. Contudo, a droga não chegou às suas mãos, pois a encomenda foi detida por agentes penitenciários.<br>Tal conduta, na linha da orientação do Superior Tribunal de Justiça, não é típica.<br>Confiram-se:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICI TAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES.<br>1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023).<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.<br>2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.<br>3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.<br>4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.<br>2. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora recorrido foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.<br>3. Nesse contexto, o ora recorrido não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato execu tório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)<br>Ante o exposto, concedo a ordem de ofício para absolver o paciente do crime de tráfico de drogas.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA