DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por RODRIGO OLIVEIRA SANTOS contra decisão monocrática do Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que inadmitiu o recurso especial com fundamento na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 2242-2243).<br>O recorrente foi condenado pelo juízo de primeiro grau como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Interposta apelação pela defesa, restou desprovida, mantendo-se a condenação.<br>No agravo em recurso especial, a parte sustenta que a decisão de inadmissibilidade do recurso especial foi equivocada, pois não haveria necessidade de reexame de fatos e provas, mas sim de análise jurídica acerca da ausência de apreensão de substância entorpecente, o que, segundo alega, inviabilizaria a comprovação da materialidade do delito (e-STJ fls. 2292-2297).<br>No recurso especial, sustenta-se violação dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, aduzindo que a ausência de apreensão de substância entorpecente e de laudo pericial inviabiliza a comprovação da materialidade delitiva, sendo imprescindível para a condenação. Alega, ainda, dissídio jurisprudencial, apontando divergência com precedentes do Superior Tribunal de Justiça que exigem a apreensão da droga para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes. Requer o provimento do recurso, a fim de reconhecer a ausência de prova da materialidade delitiva e, consequentemente, absolver o recorrente com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, anular o julgamento para que seja proferida nova decisão em observância às garantias legais e constitucionais (e-STJ fls. 2210-2221).<br>Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 2232-2236).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, manifestando-se pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial (e-STJ fls. 2292-2297).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão do Tribunal de origem, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.<br>Sobre a condenação pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o Tribunal de origem manteve os decretos condenatórios ao argumento de que, inobstante a não apreensão de drogas em poder do recorrente, não haveria dúvidas de que ele praticava os delitos, a partir dos robustos elementos probatórios extraídos das interceptações telefônicas, da perícia em aparelhos celulares que continham imagens de drogas, e das apreensões de entorpecentes realizadas com outros membros do grupo criminoso.<br>O acórdão recorrido expressamente consignou (e-STJ fls. 2164): "Apesar de nada de ilícito ter sido apreendido em poder dos corréus, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, é inegável que a materialidade das condutas que lhe foram imputadas na denúncia.". Segundo as instâncias ordinárias, o recorrente integrava um esquema de distribuição de entorpecentes, mantendo vínculo estável e permanente com outros indivíduos para a prática da mercância ilícita.<br>Com efeito, o acórdão recorrido está, em parte, dissonante da orientação desta Corte. A jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes e a realização do laudo toxicológico definitivo que ateste a natureza e a quantidade das drogas. A ausência desses elementos inviabiliza a condenação pelo tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por absoluta falta de prova da existência do fato.<br>Nestes moldes, inexistindo a apreensão de drogas com o recorrente, conforme admitido pelas próprias instâncias ordinárias, não está comprovada a materialidade delitiva do crime de tráfico, devendo o mesmo ser absolvido do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.<br>Confiram-se os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo, mas não conheceu do recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 83 do STJ.<br>2. O Tribunal de origem absolveu a parte agravada da prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, por ausência de apreensão de entorpecentes.<br>3. O Ministério Público Estadual alegou violação aos arts. 155 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e aos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, no recurso especial.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se é possível a condenação por tráfico de drogas sem a apreensão de entorpecentes, baseando-se apenas em interceptações telefônicas e outros indícios.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a apreensão e perícia das drogas para comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, conforme o art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>6. A ausência de apreensão de drogas impede a condenação, mesmo que existam indícios obtidos por interceptações telefônicas, pois não se pode comprovar a materialidade delitiva sem a apreensão.<br>7. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, não havendo divergência que justifique o conhecimento do recurso especial.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. Para a condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão e perícia das substâncias entorpecentes.<br>2. A ausência de apreensão de drogas impede a comprovação da materialidade do delito, mesmo com indícios obtidos por interceptações telefônicas."<br>(AgRg no AREsp n. 2.923.909/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisões que absolveram os agravados da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na ausência de materialidade.<br>2. A acusação alega que é possível a condenação pelos crimes da Lei n. 11.343/06 sem a apreensão da droga, desde que a materialidade seja comprovada por outros elementos de prova.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão de drogas impede a condenação por tráfico de entorpecentes, mesmo diante de outras provas, como a interceptação telefônica.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes.<br>5. A ausência de apreensão de drogas e, consequentemente, de laudo toxicológico, impede a comprovação da materialidade delitiva, sendo este meio de prova indispensável.<br>6. A interceptação telefônica e outros elementos probatórios não são suficientes para suprir a falta de apreensão de drogas e comprovar a materialidade do delito.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes. 2. A ausência de apreensão de drogas impede a condenação por tráfico, mesmo diante de outras provas".<br>(AgRg no AREsp n. 2.580.831/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.<br>2. Embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas tenham evidenciado que os recorridos supostamente adquiriam, traziam, guardavam, ofereciam drogas, não há como concluir pela condenação no tocante à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, nos autos deste processo, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dele, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>3. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.564.013/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 7/10/2024.)<br>Por outro lado, a condenação por associação para o tráfico de drogas não exige a apreensão de entorpecentes ou a elaboração de laudo toxicológico, bastando a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas para a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Drogas.<br>Nesse sentido:<br>Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Nulidade de provas. Agravo desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por associação para o tráfico de drogas e rejeitando a alegação de nulidade das provas obtidas a partir de conversas de WhatsApp.<br>2. O Tribunal de origem rejeitou a preliminar de nulidade das transcrições de conversas do aplicativo WhatsApp, considerando que o acesso aos celulares foi autorizado voluntariamente pelas acusadas, na presença de advogado.<br>3. O Tribunal de origem também manteve a condenação por associação para o tráfico, destacando a existência de elementos probatórios que demonstram a estabilidade e permanência da associação criminosa.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se houve nulidade na obtenção das provas a partir do acesso aos celulares das acusadas, sem autorização judicial, e se a condenação por associação para o tráfico de drogas pode ser mantida sem a apreensão de drogas ou laudo toxicológico.<br>III. Razões de decidir<br>5. A autorização voluntária das acusadas para o acesso aos celulares, na presença de advogado, afasta a alegação de ilicitude das provas obtidas.<br>6. A condenação por associação para o tráfico de drogas pode ser mantida com base na comprovação da associação estável e permanente, independentemente da apreensão de drogas ou laudo toxicológico.<br>7. A análise de fatos e provas, necessária para alterar as conclusões das instâncias de origem, é vedada na via do agravo regimental, conforme a Súmula 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A autorização voluntária para acesso a dados de celular, na presença de advogado, legitima a obtenção de provas. 2. A condenação por associação para o tráfico de drogas não exige apreensão de drogas ou laudo toxicológico, bastando a comprovação da associação estável e permanente".<br>(AgRg no REsp n. 2.175.901/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>No caso dos autos, restou comprovado, com base nas interceptações telefônicas e no conjunto probatório detalhadamente analisado pelo Tribunal de origem, que o recorrente estava associado de forma estável e permanente a outros indivíduos para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, estando presente o liame subjetivo entre eles, de forma organizada.<br>Sendo assim, não é possível acolher o pleito absolutório do crime insculpido no art. 35 da Lei de Drogas, pois a desconstituição das conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência vedada pela incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>Em relação à pena-base deste delito, esta foi fixada no mínimo legal de 3 (três) anos de reclusão, não havendo qualquer ilegalidade a ser reconhecida no acórdão recorrido. A fixação da pena insere-se no âmbito da discricionariedade do julgador, e, no caso, foi estabelecida no patamar inicial, o que dispensa maiores digressões.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para absolver o recorrente RODRIGO OLIVEIRA SANTOS do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por ausência de comprovação da materialidade delitiva, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal, redimensionando a pena final para 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial aberto, mantida a condenação pelo crime do art. 35 da mesma lei.<br>Faculta-se ao Juízo da Execução a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA