DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJMG, assim ementado (fl. 494):<br>APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - ICMS/DIFAL - CONVENIO 51/2000 - LEI ESTADUAL 21.781/15 - PRODUÇÃO DE EFEITOS VINCULADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - LEI COMPLEMENTAR 190/20 - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS - DIFAL APÓS A VIGÊNCIA DA LC 190/20 - ANO CALENDÁRIO 2022 - RECURSO DESPROVIDO.<br>- A legitimidade para compor o polo passivo do mandado de segurança é da autoridade que pratica o ato impugnado e que detém poderes para corrigi-lo, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei Federal nº 12.016/2009. - Nos termos da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.<br>- Conforme assentado pelo STF, as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 são válidas, com produção de efeitos vinculados à vigência de um Lei Complementar que regulamente a sua cobrança do diferencial de alíquotas.<br>- Em 04/01/2022, foi sancionada a Lei Complementar nº190, que alterou a LC 87/96 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.<br>- Infere-se ser irrelevante discorrer acerca do Convênio ICMS 51/00, porquanto com o julgamento pelo STF do Tema 1.093, relativo ao RE 1.287.019, conjuntamente com a ADI 5464, fixou-se o entendimento de que, depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige lei complementar.<br>- Com a vigência da LC 190/22, que passou a produzir efeitos em 05/04/2022, a Lei Estadual 21.781/15, que instituiu a cobrança do ICMS- DIFAL no Estado de Minas Gerais, retomou sua eficácia, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota a partir da mencionada data.<br>- Recurso desprovido.<br>Os dois embargos de declaração opostos pela recorrente foram rejeitados, e os embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerias foram acolhidos, nos seguintes termos (fl. 607):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO - EMBARGOS ACOLHIDOS. Nos termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal.<br>No recurso especial a parte recorrente alega, inicialmente, violação dos arts. 1.022, I, II e III, e parágrafo único, II, e 489, § 1º, IV, do CPC, ao argumento de ocorrência dos seguintes vícios:<br>Muito embora o tema da demanda esteja bem delimitado, o v. acórdão confundiu- se quanto ao objeto. Veja-se que, inicialmente, tratou do ICMS DIFAL:<br>"O ICMS devido pelo diferencial de alíquotas encontra previsão no artigo 155, §2º, inciso VII da Constituição Federal, que assim determina:  .. .<br>Na sequência, deu a entender que enfrentaria o tema em discussão - existência ou não de efetiva substituição tributária - ao transcrever o art. 6º, §1º, da LC n 87/1996, que trata do regime de pagamento em questão. No entanto, logo adiante remeteu ao artigo 13 da referida Lei, para fundamentar a decisão acerca da legitimidade da inclusão ou não do ICMS em sua própria base de cálculo:  .. <br>Daí em diante, tratou dessa questão - inclusão do ICMS na própria base - e ao final voltou, novamente, ao tema do DIFAL, ao citar o Tema 1.093/STF (próprio do DIFAL), como se fosse suficiente à solução da controvérsia:  .. <br>Uma vez publicado o v. acórdão principal, a Recorrente opôs Embargos de Declaração com fundamento em obscuridade, omissões, contradição e erro material, apontando resumidamente que:  .. <br>Quanto ao erro material foi apontado que:<br>"O r. voto condutor, após reconhecer o cabimento do writ no caso, transcreveu alguns dispositivos normativos para concluir ser legítima "a inclusão do valor do próprio imposto em sua base de cálculo", tendo citado entendimento da Suprema Corte (Tema 214) a respeito. Um pouco mais adiante, o r. voto condutor passou a tratar da legitimidade da exigência do ICMS DIFAL, tendo citado inclusive o julgamento da Suprema Corte que deu origem ao Tema 1.093, que tratava exclusivamente do DIFAL então regulado pelo Convênio n. 93/2015. Tais constatações evidenciam, com a devida venia, a existência de erro material no v. acórdão, à medida em que esses temas não têm qualquer relação com o questionamento da validade do ICMS ST instituído e regulado pelo Convênio n. 51/2000, que está relacionado sobretudo à (a) violação ao texto constitucional então vigente quando de sua edição (art. 155, §2º, VII e VIII), que reservava ao Estado de origem a totalidade do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte e (b) mesmo após a alteração do texto constitucional pela EC n. 87/2015, a regulação da repartição do ICMS dependia de prévia edição de Lei Complementar (arts. 146, I e III, "a" e "c" e 155, §2º, "a", "b", "c", "d" e "i"). Diante do erro material havido e de julgamento extra petita, vinculado a temas não condizentes com a matéria em discussão (arts. 141 e 492 do CPC), cabível a oposição de aclaratórios com fundamento no inciso III do art. 1.022 do CPC." (destaques originais)<br>Com relação à omissão sobre o período envolvido, apontou-se que:<br>"A demanda foi ajuizada antes da LC n. 190, de 4/1/2022 e continha pedido de afastamento do ICMS ST "enquanto inexistente lei complementar (..)". Por isso que, quando editada, no curso do feito, a Lei Complementar em questão, a Embargante a mencionou nos autos (petição datada de 22/2/2022) e esclareceu que "a presente demanda fica limitada às operações ocorridas até 04/01/2022, em observância ao pedido formulado, sem prejuízo da propositura de nova ação para questionar as operações ocorridas a partir de tal data, sob fundamentos distintos". A despeito disso, o r. voto condutor, além de ter tratado equivocamente do ICMS DIFAL (cf. visto no tópico anterior), referiu-se a fatos geradores ocorridos após a edição da LC n. 190/2022, "em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal". Há omissão, portanto, quanto à apreciação da exigência (ICMS ST e não DIFAL) no período anterior ao da LC n. 190/2022, a justificar os aclaratórios com fundamento no inciso II e parágrafo único, II, do art. 1.022 do CPC, além do art. 489, §1º, IV e V." (destaques originais)<br>Quanto à contradição que - se reconhecida - levaria à concessão da segurança, pontou- se que:<br>"Entendeu o r. voto condutor que, "com a promulgação da LC 190/2022, que passou a produzir efeitos em 05/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, figura-se possível a cobrança do ICMS em operações interestaduais". (destacamos) Ora, considerando que o presente feito discute (a) ICMS (ainda que a título de ST) em operações interestaduais e (b) no período anterior a 5/4/2022 (como visto, a presente demanda envolve fatos geradores ocorridos antes da promulgação da LC n. 190/2022), a segurança deveria ter sido concedida. Afinal, o próprio acórdão reconheceu que o ICMS em operação interestadual passou a ser válido a partir de 5/4/2022. Trata-se de contradição passível de correção nos termos do art. 1.022, I, do CPC". (destaques originais)<br>Por fim, com relação às omissões pertinentes ao exame da matéria efetivamente deduzida, demonstrou-se que:<br>"O r. voto condutor omitiu-se quanto aos fundamentos que levam ao reconhecimento da ilegitimidade da exigência do ICMS ST prevista no Convênio n. 51/2000. Com efeito, a discussão pertinente à ilegitimidade do Convênio em questão, objeto do presente writ, não se confunde com aquela relacionada ao Convênio n. 93/2015. Ainda que o fundamento atinente à prévia necessidade de Lei Complementar (art. 146, I e III, "a" e "b" e art. 155, §2º, XII, "a", "b", "c", "d" e "i", da CF) seja comum a ambos os temas, há outros aplicáveis exclusivamente ao Convênio n. 51/2000 - que, inclusive, foi expressamente ratificado mesmo após a publicação do Convênio n. 93/2015, o que demonstra a distinção das matérias reguladas em cada um deles. Nesse sentido, a Embargante tem demonstrado que a exigência prevista no Convênio n. 51/2000 é ilegítima em especial porque, quando editado (2000), o texto constitucional então vigente (art. 155, §2º, VII e VIII) estabelecia que, em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, a totalidade do ICMS remanescia com o Estado de origem. Logo, não poderia mero Convênio alterar o critério de repartição do imposto, na linha de tese fixada pela Suprema Corte: "É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto". Demonstrou, ainda, que a EC n. 87/2015 alterou o texto constitucional e passou a permitir a divisão do imposto nessa hipótese de operação interestadual, mas a regulação da matéria dependia de prévia edição de Lei Complementar, em atendimento aos arts. 146, I e III, "a" e "b" e 155, §2º, XII, "a", "b", "c", "d" e "i" da CF. Foi o restou decidido com relação ao ICMS DIFAL. Também foi demonstrado que, a despeito de o Convênio n. 51/2000 ter instituído a exigência a título de "substituição tributária", não se trata do procedimento previsto no art. 150, §7º, da CF ou mesmo na LC n. 87/1996 (arts. 6º, I e 9º), pois há uma única operação mercantil (indústria/importador - consumidor final), sujeita consequentemente a uma única exigência de ICMS. Não há uma segunda operação mercantil cujo ICMS pudesse ser antecipado/deslocado à substituta (Embargante). A denominação de "substituição tributária" foi uma tentativa (ficção jurídica) dos Estados para burlar o texto constitucional então vigente que, como antecipado, previa que em situações como essa a totalidade do ICMS remanescia com o Estado de origem. Ainda quanto a esse ponto, observa-se que o Convênio em questão regula apenas vendas efetuadas mediante faturamento direto ao consumidor (cf. preâmbulo), sendo que a participação da concessionária no ato de entrega do veículo e sua remuneração pelo serviço prestado - em atendimento, inclusive, à legislação que regula esse setor específico (Lei n. 6.729/1979, art. 15, II) - não interferem em nada no reconhecimento de que há uma única operação mercantil/sujeita ao ICMS envolvida. Não por outra razão, inclusive, o critério de apuração do ICMS ST previsto no Convênio n. 51/2000 não leva em consideração uma futura/fictícia operação mercantil seguinte, daí porque o imposto é calculado segundo um percentual aplicável sobre o valor de venda, acrescido de outros fatores (região de destino e alíquota de IPI - Cláusula segunda, §1º). Prova inequívoca de que inexiste uma segunda operação mercantil cujo imposto pudesse ser antecipado pela via da substituição tributária. Desse modo, independentemente da natureza meramente autorizativa do Convênio n. 51/2000, o fato é que ele se encontra viciado desde o seu nascedouro e a alteração do texto constitucional pela EC n. 87/2015 não teve o efeito de legitimá-lo, quer por conta da necessidade de Lei Complementar, quer porque inexiste mais de uma operação mercantil que pudesse ensejar a repartição do imposto a título de substituição tributária.  .. ."<br>No mérito, alega violação dos artigos 141 e 492 do CPC, bem como do art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96.<br>Salienta que as vendas interestaduais de veículos, modalidade de faturamento direto, quando direcionadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sujeitam-se à parcela do ICMS prevista no Convênio nº 51/2000.<br>Informa que "dedica-se à importação, fabricação e comercialização de veículos, daí porque, em operações na modalidade de faturamento direto destinadas a consumidores finais em Minas Gerais, sujeita-se à parcela de ICMS-ST prevista no Convênio n. 51/2000".<br>Afirma que a Turma Julgadora incorreu em vício de julgamento extra petita, distanciando-se da matéria deduzida desde a petição inicial, qual seja, a ilegitimidade ou não do convênio nº 51/2000 em relação às operações realizada antes da LC nº 190/2022.<br>Pondera que "o tema da inclusão do ICMS em sua própria base é absolutamente estranho à demanda. A questão pertinente ao DIFAL, embora guarde alguma semelhança - no tocante à prévia necessidade de Lei Complementar de âmbito nacional como requisito para a exigência válida do imposto -, não se confunde com o ICMS-ST estabelecido pelo Convênio n. 51/2000. A referência à anterioridade contada a partir da LC n. 190/2022, de seu turno, escancara o equívoco do v. acórdão, posto que o pedido formulado na petição inicial limita a demanda até que houvesse a edição de Lei Complementar, que foi inclusive noticiada no curso dos autos (quando editada), para fins de limitação definitiva do período."<br>Argumenta que, "a participação da concessionária na entrega do veículo corresponde, quando muito, a um serviço não sujeito ao ICMS, de modo que não transforma a operação de única/direta em múltipla. Desse modo, não há como admitir que a exigência impugnada pela Recorrente teria fundamento no art. 6º da LC 87/1996. Afinal, se não existe uma segunda incidência do ICMS, a existência de substituição tributária fica prejudicada." (Recurso Especial, documento eletrônico de ordem 1, págs. 16-17, destaque no original).<br>Conclui que "o v. acórdão chancelou o ato coator com base na premissa de que o Convênio n. 51/2000 teria destinado ao Estado de Minas Gerais uma parcela de ICMS devida por substituição tributária, na forma da Lei Complementar n. 87/1996 (art. 6º, §1º). Contudo, no caso não há substituição tributária, porque o Convênio n. 51/2000 regula vendas diretas entre as montadoras/importadoras e os consumidores finais, entabuladas com base na Lei 6.729/1979, que exclui as concessionárias da relação comercial e lhes assegura, apenas, a comissão pela intermediação do negócio (sem prejuízo das verbas devidas pela prestação de outros tipos de serviço). Nesse caso, ao menos no período abrangido pela ação, o ICMS era devido somente ao Estado onde estabelecida a Recorrente. Logo, não há fundamento legal para a exigência de imposto, por substituição tributária, pelo Estado de Minas Gerais (onde localizado o adquirente final)".<br>Defende inexistir, no caso, efetiva substituição tributária.<br>Sem contrarrazões.<br>Juízo positivo de admissibilidade às fls. 660-662.<br>É o relatório. Passo a decidir.<br>Tem-se que a parte recorrente pretende a anulação do acórdão proferido pela Corte de origem em sede de embargos de declaração, sob o argumento de existência de vícios não sanados, embora opostos embargos de declaração.<br>A parte opôs embargos de declaração, argumentando e requerendo a manifestação expressa do órgão julgador a respeito dos vícios apontados, conforme exposto no presente relatório.<br>Diante da negativa de provimento dos aclaratórios, sem esclarecimento a respeito das alegações, a recorrente se vale do presente de recurso especial.<br>Nesse contexto, evidencia-se que as questões suscitadas guardam correlação lógico-jurídica com a pretensão deduzida nos autos e se apresentam imprescindíveis à satisfação da tutela jurisdicional.<br>Ora, a falta de manifestação a respeito de questão necessária à resolução integral da demanda autoriza o acolhimento de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, enseja a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração e torna indispensável o rejulgamento dos aclaratórios.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CRITÉRIOS DEFINIDOS NO TÍTULO EXECUTIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ACÓRDÃO ESTADUAL OMISSO QUANTO A PONTO ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA SUPRIR OMISSÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. DECISÃO RECONSIDERADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. Fica configurada a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal a quo, apesar de devidamente provocado, não fundamentou consistentemente o acórdão recorrido e não se manifestou sobre tema essencial ao deslinde da controvérsia, de modo a esgotar a prestação jurisdicional.<br>2. Conforme entendimento desta Corte Superior, a existência de omissões acerca de questões relevantes ao julgamento da causa, as quais, se acolhidas, poderiam alterar o resultado do julgamento, ocasiona o provimento do recurso especial por omissão.<br>3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.370.127/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 4/11/2024.)<br>Ainda: REsp n. 1.809.798/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 22/11/2019; AgInt no REsp 1.394.325/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016; AgRg no REsp 1.221.403/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; AgRg no REsp 1.407.552/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/3/2016.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, tornando nulo os acórdãos proferidos nos julgamentos dos embargos de declaração opostos, a fim de que a Corte de origem aprecie as matérias articuladas nos aclaratórios.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. OFENSAS CARACTERIZADAS. VÍCIOS NÃO SANADOS E IMPRESCINDÍVEIS À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.