DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ELIANE DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal nº 0022768-20.2025.8.26.0041).<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 08 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.<br>O juízo da execução penal indeferiu o pleito defensivo de concessão de prisão domiciliar para cuidar de, hoje, um filho menor de 12 anos de idade.<br>A paciente interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em relação ao qual foi negado provimento, nos seguintes termos (fl. 88-89):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. RECURSO IMPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME: 1. Agravo em execução interposto pela defesa, contra a r. decisão que indeferiu pedido de concessão de prisão domiciliar. A defesa fundamenta o pedido no artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, alegando que a sentenciada possui filho menor e que a prisão colocaria a criança em situação de vulnerabilidade.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em determinar se a agravante faz jus à concessão de prisão domiciliar, considerando a suposta presença de filho menor em situação de vulnerabilidade.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR: 3.1. O benefício da prisão domiciliar, conforme o artigo 117 da Lei de Execuções Penais, é concedido apenas a sentenciados em regime aberto, o que não é o caso da agravante, que cumpre pena em regime semiaberto. 3.2. A jurisprudência admite, excepcionalmente, a concessão de prisão domiciliar em regimes mais gravosos, desde que demonstrada a imprescindibilidade da medida, o que não foi comprovado nos autos. 3.3. Inviabilidade da aplicação do artigo 318 do CPP, uma vez que a sentenciada cumpre pena definitiva.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE: 4. Recurso improvido.<br>Tese de julgamento: A concessão de prisão domiciliar requer comprovação da imprescindibilidade da medida, o que não foi demonstrado no caso concreto.  .. <br>No presente writ, aduz a impetrante que a paciente é mãe de uma criança de 5 anos de idade (menor de 12 anos idade), que não cometeu crime com violência ou grave ameaça, de maneira que faz jus à prisão domiciliar e mesmo em sede de execução penal definitiva, sendo presumida a imprescindibilidade dos cuidados maternos à criança.<br>Pretende, inclusive liminarmente, a concessão da prisão domiciliar.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse sentido:<br> ..  A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  ..  (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br> ..  O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.  ..  (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)<br>Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>A controvérsia consiste na busca pela prisão domiciliar para que uma mãe possa prestar os cuidados a filho menor de 12 anos de idade.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, entendeu ser possível a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, para mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.<br>Na mesma esteira, em alteração legislativa, a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, assegurou às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, exceto em casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou dependentes, ao incluir os arts. 318-A e 318-B no Código de Processo Penal.<br>Muito embora tais previsões sejam concernentes à custódia cautelar, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça expressou o entendimento de que é possível a concessão de prisão domiciliar às mulheres com filhos menores de 12 anos condenadas definitivamente, ainda que tenha sido estabelecido o início de cumprimento de pena no regime fechado ou semiaberto.<br>Confira-se a ementa do julgado:<br>RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 9 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE GENITORA DE CRIANÇAS DE 6 E 2 ANOS DE IDADE. POSSIBILIDADE. CARACTERIZADA INEFICIÊNCIA ESTATAL EM DISPONIBILIZAR VAGA À RECORRENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PRÓPRIO E ADEQUADO À SUA CONDIÇÃO PESSOAL, DOTADOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO, BERÇÁRIOS E CRECHES. ARTS. 82, § 1º, E 83, § 2º, DA LEP. PRESÍDIO FEMININO MAIS PRÓXIMOS DISTANTE 230 KM DA RESIDÊNCIA. CONVIVÊNCIA E AMAMENTAÇÃO IMPOSSIBILITADA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO STF N. 143.641/SP. PRECEDENTES DO STJ. LIMINAR DEFERIDA. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO, A FIM DE QUE A CORTE DE JUSTIÇA SEJA INSTADA A EXAMINAR O MÉRITO DO WRIT IMPETRADO NAQUELA INSTÂNCIA NO TOCANTE À TESE ALEGADA NA INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGALIDADE MANIFESTA EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO.<br>1. A Suprema Corte, no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar  ..  de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes,  ..  excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas (HC n. 143.641/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma do STF, DJe 9/10/2018). Precedentes do STJ no mesmo sentido.<br>2. Ademais, o CPP (com as alterações promovidas pela Lei nº 13.769/2018) passou a prever a substituição da prisão preventiva por domiciliar à mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça e o delito não tenha sido cometido o crime contra seu filho ou dependente, facultando, ainda, a aplicação de medidas cautelares (arts. 318-A e 318-B do CPP).<br>3. No entanto, a execução de condenação definitiva em prisão domiciliar, em regra, somente é admitida ao reeducando do regime aberto, desde que seja maior de 70 anos, portador de doença grave, ou mulher gestante ou mãe de menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 da LEP). Porém, excepcionalmente, se admite a concessão do benefício às presas dos regimes fechado e semiaberto quando verificado pelo juízo da execução penal, no caso concreto - em juízo de ponderação entre o direito à segurança pública e a aplicação dos princípios da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência -, que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência, salvo se a periculosidade e as condições pessoais da reeducanda indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança ou pessoa com deficiência.<br>4. Outrossim, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado (Rcl n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 1º/12/2020).<br>5. Essa possibilidade, concessão de prisão domiciliar regulada no art. 117 da LEP, em qualquer momento do cumprimento da pena, ainda que em regime fechado, desde que excepcionalidade do caso concreto imponha, tem sido reconhecida por esta Corte Superior. Precedentes das Turmas da Terceira Seção.<br>6. Também a Suprema Corte tem admitido, em situações absolutamente excepcionais, a concessão de prisão domiciliar a regimes mais severos de execução penal, a exemplo das ordens implementadas nas hipóteses em que o condenado estiver acometido de doença grave, a demandar tratamento específico, incompatível com o cárcere ou impassível de ser oferecido pelo Estado (AgR na AP n. 996, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29/9/2020).<br>7. In casu, verifica-se que a recorrente se enquadra nos termos definidos no HC Coletivo n. 143.641/SP, isto é, mulher em vias de ser presa, mãe de criança de 6 e 2 anos de idade (fl. 20), não sendo caso de crimes praticados por ela mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes.<br>8. Outrossim, também, caracterizada a ineficiência estatal em disponibilizar vaga à recorrente em estabelecimento prisional próprio e adequado à sua condição pessoal, dotados de assistência médica pré-natal e pós-parto, berçários e creches para seus filhos (arts. 82, § 1º, e 83, § 2º, da LEP), especialmente, porque o presídio com capacidade para presas do sexo Feminino mais próximo da residência da Paciente fica localizado aproximadamente 230 km de distância, fato que impossibilitaria o contato da Paciente para amamentação e demais cuidados ao recém-nascido (fl. 208).<br>9. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se a liminar, para permitir que a recorrente possa cumprir pena em regime domiciliar, com monitoração eletrônica, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo, a serem implementadas pelo Juízo da Execução penal competente, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 0034937-03.2017.8.13.0487 da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da comarca de Pedra Azul/MG (RHC n. 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/3/2022, DJe de 16/3/2022, grifei).<br>No caso concreto, o acórdão questionado negou a prisão domiciliar sob os fundamentos de que:<br>a) "deixou de demonstrar a imprescindibilidade da medida pretendida. Afinal, não há nos autos irrefutável comprovação de que a criança restará desamparada ou que será lançada em situação de extrema vulnerabilidade com o seu recolhimento ao cárcere. Tampouco há provas de que a sentenciada seja a única fonte de subsistência e cuidado de sua prole"; e<br>b) "a agravante cumpre pena definitiva" (fls. 93 e 95).<br>Verifica-se que os fundamentos utilizados pelo Tribunal estadual estão em dissonância com a jurisprudência desta Corte.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende que a imprescindibilidade da mãe para os cuidados dos seus filhos é legalmente presumida e, no caso, não foi demonstrada situação excepcionalíssima que possa afastar o direito da paciente à prisão domiciliar.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318, V, DO CPP. MÃE COM FILHOS DE ATÉ 12 ANOS INCOMPLETOS. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. NÃ O COMETIMENTO CONTRA OS PRÓPRIOS FILHOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS MATERNOS PRESUMIDA. EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA. ART. 117 DA LEP. REGIME SEMIABERTO. HC COLETIVO N. 143.641/SP DO STF. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Por razões humanitárias e para proteção integral da criança, é cabível a concessão de prisão domiciliar a genitoras de menores de até 12 anos incompletos, nos termos do art. 318, V, do CPP, desde que (a) não se trate de crime cometido com violência ou grave ameaça, (b) não tenha sido praticado contra os próprios filhos e (c) não esteja presente situação excepcional a contraindicar a medida.<br>2. Conforme art. 318, V, do CPP, a concessão de prisão domiciliar às genitoras de menores de até 12 anos incompletos não está condicionada à comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, que é legalmente presumida.<br>3. É possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes os requisitos legais.<br>4. Agravo regimental provido para conceder a ordem de ofício (AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. AGRAVADA QUE É MÃE DE UMA CRIANÇA. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI N. 13.769, DE 19/12/2018. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal concedeu ordem em habeas corpus coletivo (HC 143.641/SP, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI) às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas.<br>2. Em 19/12/2018, foi editada a Lei n. 13.769, que incluiu o art. 318-A no Código de Processo Penal, o qual dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (i) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa; e (ii) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Portanto, independentemente da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em processo subjetivo, as referidas regras são de incidência obrigatória (com a ressalva de que a possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice).<br>3. Na hipótese, a despeito da conjuntura narrada, é devida a concessão de prisão domiciliar, pois a Agravada é genitora de uma criança menor de 12 (doze) anos de idade, o crime não foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa e a vítima do delito não é sua descendente, preenchendo, portanto, os requisitos legais para a substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal e do mencionado precedente do Supremo Tribunal Federal.<br>4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "a alegação de que a ré não seria imprescindível aos cuidados do infante não se apresenta hábil, por si só, a indicar a existência de situação excepcionalíssima, nos moldes do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a ensejar o afastamento do entendimento firmado por ocasião do julgamento do HC n. 143.641/SP, além de não configurar nenhum dos requisitos expressos nos arts. 318, inciso V, 318-A e 318-B, todos do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 566.013/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020).<br>5. Em decisão de acompanhamento da ordem concedida nos autos do HC n. 143.641/SP, pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa" (HC n. 143.641, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, publicado em processo eletrônico DJe-228 divulg. 25/10/2018, public. 26/10/2018).<br>6. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 747.260/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)<br>No caso, a paciente demonstrou que possui um filho de 5 anos de idade (fl. 61).<br>Na época da sentença, a paciente não possuía antecedentes (fl. 22).<br>Hoje, não possui faltas registradas (fl. 64).<br>Nesse aspecto, há que se considerar, no caso em apreço, que os benefícios de se permitir que a mãe dispense aos filhos de tenra idade os cuidados necessários sobrepõe-se à necessidade de segregação da genitora, tendo em conta que a conduta em tese por ela perpetrada, apesar de não louvável, não foi cometida mediante grave ameaça ou violência, tampouco contra seus descendentes - preenchendo, portanto, os requisitos legais para a substituição do encarceramento comum por prisão domiciliar.<br>Acerca da condenação por crime associativo, registre-se que:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ORCRIM. ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR. O MAGISTRADO NÃO INDICOU ELEMENTOS CONCRETOS A RECOMENDAR O CÁRCERE PROVISÓRIO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  II - In casu, conquanto o Juízo de primeiro grau tenha feito apontamentos quanto à necessidade da prisão para garantir a ordem pública, não demonstrou, suficientemente, em elementos concretos a gravidade concreta da conduta, nem, mesmo, o risco de reiteração criminosa em relação à Agravada, não se pode olvidar que se trata de crime cometido sem violência. Tais circunstâncias, embora não garantam eventual direito à soltura, devem ser valoradas, quando não demonstrada a indispensabilidade do decreto prisional. Precedentes.<br> ..  V- Há que se considerar, no caso em apreço, que os benefícios de se permitir a mãe dispensar aos filhos de tenra idade os cuidados necessários, sobrepõe-se à necessidade de segregação da genitora, tendo em vista que a conduta em tese por ela perpetrada, não foi cometida mediante grave ameaça ou violência, tampouco contra seus descendentes, preenchendo portanto os requisitos legais para a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.<br> ..  Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 861.033/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJEN de 29/11/2024, grifei).<br>Desse modo, tem-se que a situação da paciente ajusta-se às diretrizes trazidas pela interpretação jurisprudencial da legislação de regência a fim de permitir-lhe a substituição da medida constritiva pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão atual da paciente por domiciliar, salvo se por outro motivo estiver presa, devendo o juízo da execução fixar e orientar a apenada quanto às condições da custódia domiciliar, de forma a evitar o seu descumprimento ou a reiteração criminosa, haja vista que tais circunstâncias poderão ocasionar a revogação do benefício.<br>Intime-se a origem, com urgência, para o cumprimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA