DECISÃO<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente sintetizada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 395/399, cujo relatório ora transcrevo:<br>Trata-se de recurso especial interposto por ALESSANDRA MASSARI, contra acórdãos do Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, proferido no agravo em execução penal e nos embargos de declaração de n. 0004406-42.2025.8.26.0502.<br>Os acórdãos receberam a seguinte ementa:<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO ALEGAÇÃO DE QUE O PERÍODO DE DETRAÇÃO RELATIVO A LIBERDADE PROVISÓRIA EM QUE FOI IMPOSTA MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO A AGRAVANTE DEVE SER CONSIDERADO COMO DETRAÇÃO DA PENA QUE LHE FOI FIXADA. CASO EM QUE O PLEITO NÃO ENCONTRA AMPARO LEGAL, DIANTE DA ABSOLUTA AUSÊNCIA DE SIMILARIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR DISTINTA DA PRISÃO E A PENA PRISIONAL A SER EXECUTADA (f. 315). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APRESENTAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO, APONTANDO QUE O ARESTO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DOSUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO EM QUE O ACÕRDÃO NÃO PADECE DE QUALQUER VICIO A SER SANADO, NÃO SE PRESTANDO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE DISSIDIO JURISPRUDENCIAL, SENDO DESNECESSÁRIO, DEMAIS, PREQUESTIONAMENTO PARA PROVOCAÇÃO DA SUPERIOR INSTÂNCIA (f. 339).<br>Foi interposto, então, o recurso especial, com amparo no art. 105, III alínea "a" e "c", da CF, alegando que o acórdão recorrido contrariou os arts. 42 do CP e art. 319, V, do CPP, além da existência de dissídio jurisprudencial acerca dos temas mencionados no recurso. Sustenta que " o período de recolhimento obrigatório domiciliar noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser descontado de qualquer pena privativa de liberdade e de medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem"; que "a medida cautelar de recolhimento domiciliar representa significativa restrição à liberdade, justificando-se que o período em que o sentenciado a suportou durante o processo seja descontado da pena a cumprir". Requereu o reconhecimento do período de recolhimento domiciliar noturno como passível de detração penal, com a consequente atualização do cálculo da pena (f. 354-367).<br>O recurso foi contrarrazoado (f. 372-378) e admitido na origem (f. 378-380).<br>Ao final, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A controvérsia refere-se à detração da pena decorrente do tempo de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno pelo recorrente.<br>Inicialmente, o Juízo da execução expôs os seguintes fundamentos para indeferir o pedido de detração (e-STJ fls. 17/18):<br>Na hipótese dos autos, depreende-se que ao sentenciado foram impostas medidas cautelares alternativas à prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar noturno (fl. 08), ocorre que a pena final fixada à sentenciada foi privativa de liberdade em regime fechado. Assim, no caso em tela não ocorre equivalência entre a medida cautelar e a pena final.<br>A recente decisão do Supremo Tribunal Federal, ao considerar o recolhimento domiciliar noturno como passível de detração penal quando houver semelhança e homogeneidade com a pena privativa de liberdade, configura uma hipótese clara de distinguishing. A novel decisão distingue o caso específico, enfatizando que a diferença entre a medida cautelar aplicada e a pena final imposta justifica a inaplicabilidade do precedente contido no Tema 1155. Portanto, a Corte Superior reconheceu que a distinção fática entre os casos torna o precedente anterior inaplicável à situação em questão, sem, contudo, revogá-lo.<br>Por sua vez, o Tribunal de origem assim consignou, ao negar provimento ao agravo em execução defensivo (e-STJ fls. 317/318):<br>Dos documentos juntados aos autos (fls. 262/264), denota-se que a agravante foi condenada ao cumprimento de nove anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, pela prática de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e associação para o narcotráfico, assim, não há como se acatar pedido de detração do período em que permaneceu em recolhimento noturno, como se prisão fosse, inexistindo homogeneidade e similaridade entre as medidas, como exige o Pretório Excelso, para fim de recepção da detração, exatamente como estabelecido na decisão atacada, e nos pareceres ministeriais em ambas as Instâncias.<br>Contudo, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, representativo de controvérsia, deve ser realizada interpretação extensiva in bonam partem do art. 42 do Código Penal. Assim, mesmo tendo sido fixado o regime inicial fechado, o cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como sanção efetivamente cumprida para a finalidade de detração da pena e desconsiderado, porém, no cálculo de outros benefícios, uma vez que o apenado não se encontrava em cárcere.<br>O precedente foi assim ementado (Tema n. 1.155):<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES.<br>1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.<br>1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".<br>1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.<br>1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.<br>1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.<br>1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.<br>2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado.<br>É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.<br>2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado.<br>Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.<br>2.2. Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.<br>3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva.<br>Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico.<br>Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020.<br>No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.<br>4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 :<br>4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.<br>4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.<br>4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.<br>5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados.<br>(REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar a retificação do cálculo de pena imposta à recorrente, fazendo constar o período de cumprimento da medida cautelar de recolhimento domiciliar como pena efetivamente cumprida para a finalidade de detração, em conformidade com a tese fixada no julgamento do Tema n. 1.155/STJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA