DECISÃO<br>A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul impetrou habeas corpus em favor de Wagner Ocidio da Silva Oliveira contra acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, em apelação criminal, negou provimento ao recurso defensivo e manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, fixados à razão de 1/30 do salário mínimo à época do fato (fls. 625, 38-46).<br>Segundo a denúncia, no dia 14/01/2025, às 11h35, na Rua Monsenhor Severino Brun, bairro Farrapos, Porto Alegre, o paciente trazia consigo 8 porções de cocaína (peso total aproximado de 1 g) e 11 porções de crack (aproximadamente 1 g), além de R$ 70,00 em espécie, tendo dispensado uma sacola roxa ao perceber a aproximação do policiamento, em local reconhecidamente conflagrado pelo tráfico de drogas (fls. 38).<br>Na sentença, o juízo de primeiro grau rejeitou a preliminar de nulidade da busca pessoal, reconheceu a suficiência probatória com base em depoimentos policiais corroborados por vídeos de câmeras corporais, afastou a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e condenou o paciente. Na dosimetria, considerou os maus antecedentes para fixar a pena-base acima do mínimo legal e aplicou a agravante de reincidência específica, indeferindo a minorante do § 4º do art. 33 (fls. 18-24).<br>O Tribunal de origem, ao julgar a apelação defensiva, manteve integralmente a condenação. Afirmou que a fuga ao avistar a guarnição policial configurou fundada suspeita para a abordagem e revista pessoal, validando a prova produzida. Destacou a credibilidade dos depoimentos policiais prestados sob contraditório, coerentes entre si e harmônicos com os elementos objetivos dos autos. Rejeitou a desclassificação, asseverando que a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento das drogas, as circunstâncias do local de abordagem e a quantia em dinheiro apreendida evidenciam finalidade de comércio. Consignou que o tipo penal do art. 33 é misto alternativo, sendo prescindível a comprovação de atos de mercancia, bastando a prática de qualquer verbo nuclear, no caso "trazer consigo" (fls. 38-46, 25-26).<br>O impetrante sustenta constrangimento ilegal por ausência de prova judicializada da destinação da droga ao comércio, invocando a pequena quantidade apreendida e os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. Requer a cassação do acórdão e a absolvição do paciente (fls. 2-10).<br>Indeferi o pedido de liminar, por ausência dos requisitos excepcionais que autorizam a concessão da medida cautelar em habeas corpus (fls. 625-627).<br>Prestadas as informações pelo juízo de primeiro grau e pelo Tribunal de origem (fls. 620-643), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, por tratar-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem demonstração de flagrante ilegalidade (fls. 650-652).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O presente habeas corpus foi impetrado em substituição ao recurso ordinário cabível contra o acórdão que denegou a ordem no habeas corpus de origem, ou, subsidiariamente, ao recurso especial que poderia ser interposto contra o acórdão proferido em apelação criminal. A orientação jurisprudencial desta Corte é pacífica no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus quando utilizado como substitutivo de recurso próprio, conforme estabelecido no art. 105, incisos II, alínea "a", e III, da Constituição Federal.<br>Nesse sentido, cito precedente da Quinta Turma:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, utilizado como substitutivo de recurso próprio, em processo criminal instaurado para apurar a subtração de valor considerado irrisório.<br>2. A defesa argumenta que o agravante, primário e dependente químico, subtraiu a carteira do avô para adquirir drogas, evidenciando vulnerabilidade psicossocial e ausência de periculosidade, pleiteando o reconhecimento do princípio da insignificância.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se o princípio da insignificância é aplicável no caso de subtração de bem de valor irrisório, considerando a situação pessoal do agravante.<br>III. Razões de decidir<br>4. O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.<br>5. A habitualidade delitiva e a existência de múltiplos antecedentes criminais do agravante afastam a aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante do pequeno valor do bem subtraído.<br>6. O delito foi praticado contra pessoa idosa, na residência da própria vítima, circunstâncias que impedem o reconhecimento da insignificância.<br>7. Tema Repetitivo n. 1.205/STJ: "a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância".<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A habitualidade delitiva pode impedir a aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante do pequeno valor do bem subtraído. 3. A prática de delito contra pessoa idosa, em sua residência, impede o reconhecimento da insignificância. 4. A restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 902787/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 26.02.2025; STJ, AgRg no AgRg na PET no HC 925166/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.03.2025.<br>(AgRg no HC n. 999.197/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)<br>Embora não conheça do writ pela inadequação da via eleita, passo à análise de eventual ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício, conforme consolidado entendimento desta Corte Superior.<br>A impetrante sustenta, em síntese, que não houve prova judicializada da destinação da droga ao comércio, ante a pequena quantidade apreendida, devendo prevalecer o in dubio pro reo. Alega, ainda, que a condenação se baseou exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial, violando o devido processo legal e a presunção de inocência. As teses defensivas demandam, essencialmente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se compatibiliza com a via estreita do habeas corpus.<br>A via do habeas corpus é estreita, não admitindo dilação probatória nem revolvimento aprofundado do acervo probatório para questionar a suficiência das provas ou a valoração conferida pelo juízo natural aos elementos de convicção. O que se admite é o reexame quando a ilegalidade for manifesta e aferível de plano, sem necessidade de incursão nas provas.<br>No caso concreto, debruçando-me sobre os elementos constantes dos autos, não identifico a alegada ilegalidade flagrante. A sentença condenatória e o acórdão recorrido fundamentaram-se em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, especialmente nos depoimentos dos policiais militares que presenciaram os fatos, corroborados por vídeos das câmeras corporais e pelos laudos periciais definitivos que atestaram a natureza entorpecente das substâncias apreendidas. O Tribunal de origem conferiu credibilidade aos depoimentos policiais, que foram harmônicos, coerentes e encontraram respaldo nos demais elementos objetivos dos autos, afastando expressamente a versão apresentada pela defesa.<br>Quanto à preliminar de nulidade da busca pessoal, por suposta ausência de fundada suspeita, o acórdão recorrido a rejeitou adequadamente. A fuga do paciente ao avistar a aproximação da guarnição policial, em local reconhecidamente conflagrado pelo tráfico de drogas, configurou fundada suspeita apta a justificar a abordagem e a revista pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.<br>Esta Corte tem reconhecido que comportamentos suspeitos, como a fuga ao avistar o policiamento, autorizam a atuação das forças de segurança, não se configurando, nesses casos, ilegalidade na busca pessoal.<br>Registro precedente da Quinta Turma:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA E APREENSÃO. PROVAS VÁLIDAS. REGIME PRISIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, no qual se pleiteia a anulação de buscas pessoal e domiciliar, a absolvição do recorrente por falta de provas, o redimensionamento da pena-base, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e a aplicação da detração do período de pena já cumprido.<br>2. O Tribunal de origem considerou a atuação policial regular e em conformidade com os preceitos legais, baseando-se em denúncia anônima detalhada e na jurisprudência do STJ que legitima a busca domiciliar sem mandado em casos de flagrante delito, especialmente em crimes de caráter permanente como o tráfico de drogas.<br>3. As provas coletadas foram consideradas válidas, resultando na manutenção da condenação e das penas estipuladas, sem possibilidade de flexibilização do regime prisional, devido à reincidência e aos maus antecedentes do acusado.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se as buscas pessoal e domiciliar realizadas sem mandado judicial são nulas, comprometendo a licitude das provas e justificando a absolvição do recorrente.<br>5. Outra questão em discussão é a possibilidade de redimensionar a pena-base, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e aplicar a detração do período de pena já cumprido.<br>III. Razões de decidir<br>6. A atuação policial foi considerada regular e em conformidade com os preceitos legais, com base em denúncia anônima, bem como na tentativa de fuga para o interior da residência do réu, momento em que descartou uma sacola contendo substâncias ilícitas, e na jurisprudência do STJ que legitima a busca domiciliar sem mandado em casos de flagrante delito.<br>7. As provas coletadas foram consideradas válidas, resultando na manutenção da condenação e das penas estipuladas, sem possibilidade de flexibilização do regime prisional, devido à reincidência e aos maus antecedentes do acusado.<br>8. A revisão da dosimetria da pena, no âmbito de recurso especial, é medida excepcional que só se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre no presente caso.<br>9. O pedido de aplicação do regime semiaberto para fins de cumprimento de pena foi rejeitado, considerando as condições pessoais do réu e a reincidência.<br>10. O pedido de detração penal foi considerado prejudicado, visto que o acusado responde ao processo em liberdade, sendo matéria afeta ao Juízo da execução.<br>IV. Dispositivo e tese<br>11. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem mandado é legítima em casos de flagrante delito, especialmente em crimes de caráter permanente como o tráfico de drogas. 2. A revisão da dosimetria da pena em recurso especial é medida excepcional, justificada apenas em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia. 3. A detração penal é matéria afeta ao Juízo da execução, não cabendo discussão em fase processual anterior".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; CPP, art. 387, § 2º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.438.895/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 14/6/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.031.605/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 16/12/2022; STJ, AgRg no HC 937.214/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 22/10/2024.<br>(AgRg no REsp n. 2.211.019/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>No que tange à tese de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que a quantidade apreendida seria irrisória e não haveria prova de destinação ao comércio, verifico que o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a manutenção da condenação por tráfico. Embora a quantidade de drogas apreendidas seja reduzida, outros elementos indicam a finalidade mercantil: o acondicionamento das substâncias em múltiplas porções individualizadas, a posse de numerário em espécie, o local da abordagem reconhecidamente associado ao comércio ilícito de drogas, e a fuga ao perceber a aproximação policial com o descarte da sacola contendo os entorpecentes.<br>A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas é misto alternativo, sendo suficiente a prática de qualquer dos verbos nucleares ali descritos para a configuração do delito.<br>No caso, o paciente trazia consigo as substâncias entorpecentes, restando caracterizada a conduta típica. A possível condição de usuário não afasta, por si só, a traficância, sendo admitida pela jurisprudência a figura do usuário-traficante. A desclassificação pretendida demandaria revaloração do conjunto probatório, o que não se admite na via do habeas corpus.<br>A dosimetria da pena, por sua vez, não apresenta ilegalidade manifesta. O juízo sentenciante fundamentou adequadamente a exasperação da pena-base acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes do paciente e aplicou a agravante de reincidência específica, majorando a reprimenda em fração razoável. O indeferimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, que considera incompatível a aplicação da minorante ao réu reincidente, conforme fixado no julgamento do Tema 1.077 dos recursos repetitivos.<br>O regime inicial fechado, por sua vez, encontra amparo no art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, considerando o quantum de pena aplicado superior a 8 anos de reclusão e a reincidência específica do paciente. A manutenção da prisão cautelar para apelar foi fundamentada na garantia da ordem pública, com base nos mesmos elementos que justificaram a decretação da prisão preventiva, não se vislumbrando constrangimento ilegal nessa decisão.<br>Assim, não se configura, no caso concreto, a alegada ilegalidade flagrante apta a autorizar a concessão da ordem de ofício. As instâncias ordinárias analisaram detidamente as provas constantes dos autos, conferindo adequada valoração aos elementos de convicção produzidos sob o contraditório, e fundamentaram de forma idônea a manutenção da condenação e da reprimenda aplicada. As teses defensivas implicam reexame aprofundado do conjunto probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, por se tratar de substitutivo de recurso próprio. Não vislumbro, ademais, ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA