DECISÃO<br>FELIPPE FREDRICH e JOSE CELIO DOS SANTOS agravam de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5023849-36.2021.8.24.0033.<br>Consta nos autos que os réus foram condenados como incursos nas sanções do art. 2º, II, c/c o art. 11, caput, da Lei n. 8.137/1990, por vinte e nove vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa sustentou a absolvição dos acusados, ao argumento de não haver sido demonstrada a contumácia delitiva e o dolo de apropriação, requisitos para tipicidade do delito imputado.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento da pretensão recursal (fls. 377-382).<br>Decido.<br>A Corte estadual consignou que a conduta dos réus "se alinha ao tipo previsto no inciso II do art. 2º da Lei 8.137/90, uma vez que, constituído o débito fiscal, os apelantes não quitaram o valor devido a título de ICMS, por eles declarado" (fl. 308). Ainda, assinalou o seguinte (fl. 309, grifei):<br>No que tange ao dolo da conduta, sustentam os apelantes, em suma, que não houve dolo de apropriação, nem mesmo prova nesse sentido, tendo os acusados agido apenas em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.<br>Razão não lhes assiste, mais uma vez.<br>Isso porque a conduta, para caracterizar o delito tributário em análise, exige apenas o dolo de deixar de recolher, ao Estado, no prazo legal, tributo que sabe ser devido, tanto que por ela declarado. E, como é cediço, para a caracterização do dolo específico, teríamos que ter uma intenção especial além do dolo genérico - deixar de recolher -, o que não é contemplado no dispositivo em estudo, já que não consta expressões como "a fim de", "com o intuito de" etc.<br>O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, ocorrido em 18.12.2019, reconheceu a constitucionalidade da norma questionada, e fixou a seguinte tese: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990". Aliás, referida tese retrata exatamente a hipótese dos autos, na medida em que os apelantes, por pelo menos mais de dois anos, tomaram para si valor que sabiam não lhes pertencer.<br>Conforme se afere das próprias palavras dos réus, estes, na condição de administradores da empresa, optaram, deliberadamente em situações de crises, por não repassar ao Fisco o valor que receberam dos consumidores finais, utilizando-se de tais verbas para pagamento de outras despesas (98.1).<br>Ora, ainda que aleguem dificuldades financeiras, friso, que sequer foram comprovadas minimamente, não poderiam os acusados tomarem para si valor que sabiam ter recebido de terceiro a título de imposto sobre circulação de mercadorias e se apropriado para darem destinação diversa.<br>Acrescenta-se, ainda, que o fato de os acusados terem declarado o imposto recebido não os exime de maneira alguma de responsabilidade criminal quando não efetivado o repasse do referido valor. Aliás, caso assim não os fizessem - ou seja, omitissem do Fisco o destacamento de tais valores - incidiriam em conduta ainda mais gravosa (sonegação fiscal).<br>Sendo assim, não há como acolher os argumentos de atipicidade da conduta e ausência de dolo de apropriação.<br>A orientação jurisprudencial desta Corte Superior admite a tipicidade da apropriação de ICMS declarado e não pago, na circunstância em que ficar demonstrado o dolo de apropriação verificado com base na contumácia delitiva.<br>Na hipótese, foram identificadas 29 ações ilícitas, no decorrer de mais de dois anos, suficientes a caracterizar a prática do crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Portanto, o recurso especial seria inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES ILÍCITAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido.<br>Precedentes.<br>2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa.<br>3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 760.150/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/4/2023.)<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.<br> .. <br>III. Razões de decidir<br> .. <br>5. Não caracteriza estado de necessidade a conduta do contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, ainda que genérico, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, caracterizando-se o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A ausência de indicação de razões quanto a determinada alegação implica deficiência de fundamentação do recurso especial e impede o seu conhecimento. 2. O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, ainda que genérico, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, não se caracterizando o estado de necessidade."<br>Dispositivos relevantes citad os: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF, art. 105, III, a. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula n. 284; STJ, Súmula n. 518; STJ, AgRg no AREsp 2.105.869/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 19/9/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.128.151/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/8/2022.<br>(REsp n. 2.066.929/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJEN 9/9/2025.)<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA