DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLEILTON SANTANA DOS SANTOS, sem pedido de liminar, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espirito Santo que não proveu recurso em sentido estrito interposto pela defesa e proveu recurso em sentido estrito da acusação mantendo a pronúncia do paciente para ser julgado pelo Conselho de Sentença.<br>Consta dos autos que, após o referido acórdão proferido pelo TJES, o paciente foi pronunciado pela suposta prática dos delitos previstos no art. art. 121, §2º, incisos I, IV, VI, e VIII, §2º-A, inciso I (violência doméstica) e §7º, inciso I (durante a gestação), c/c artigo 125 (aborto) c/c artigo 211 (ocultação), na forma do artigo 69, todos do Código Penal, por fato ocorrido no dia 11 de janeiro de 2024.<br>No presente writ, a defesa alega, em síntese, a ocorrência de flagrante ilegalidade pela indevida valoração dupla de uma mesma circunstância fática para configuração de qualificadoras distintas (em relação às qualificadoras motivo torpe e feminicídio e aquela referente ao uso de arma de fogo de uso restrito), e da majorante de crime praticado contra gestante em relação ao delito de aborto previsto no art. 125 do CP, o que violaria a garantia fundamental do ne bis in idem, bem como a ausência de provas quanto à materialidade do crime de ocultação de cadáver atribuído ao paciente.<br>Requer a ordem para afastar as qualificadoras e a majorante indevidamente reconhecidas e despronunciá-lo quanto ao crime de ocultação de cadáver, por manifesta ausência de indícios mínimos.<br>Foram prestadas informações pela autoridade coatora, fls. 59-114 e 118-120 e-STJ.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo não conhecimento do habeas corpus como substitutivo de recurso especial (fls. 129-134, e-STJ).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, III, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, equivale ao recurso especial.<br>O presente writ foi impetrado em face de acórdão do TJES que restou assim ementado (fls. 41-53, e-STJ):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO. FEMINICÍDIO. GESTAÇÃO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. MAJORANTE DO ART. 121, § 7º, I, DO CP. POSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos em sentido estrito interpostos pelo réu e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que pronunciou o acusado pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, IV, VI - vigente à época dos fatos -, e VIII, c/c art. 125 e art. 211, todos na forma do art. 69 do CP), afastando, contudo, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 7º, I, do CP. A defesa pretende o afastamento de qualificadoras e a impronúncia quanto ao crime de ocultação de cadáver. O Ministério Público pleiteia a inclusão da majorante do § 7º, I, do art. 121, CP, vigente à época dos fatos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a inclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 7º, I, do CP (gestação), afastada pela sentença de pronúncia sob alegação de bis in idem e de revogação legislativa; (ii) estabelecer se devem ser excluídas as qualificadoras do motivo torpe e do emprego de arma de fogo de uso restrito; (iii) determinar se há indícios suficientes para a pronúncia quanto ao crime de ocultação de cadáver. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação simultânea da majorante do art. 121, § 7º, I, do CP (feminicídio praticado durante a gestação) e do crime de aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP) não configura bis in idem, pois tutelam bens jurídicos distintos - a vida da mulher e a vida do feto, respectivamente. 4. O entendimento do STJ autoriza a coexistência de ambas as imputações, recomendando que a matéria seja submetida ao julgamento do Tribunal do Júri. 5. A revogação do § 7º do art. 121 pela Lei nº 14.994/2024 e a criação do tipo penal autônomo de feminicídio (art. 121-A do CP) não impedem a aplicação da causa de aumento vigente ao tempo do crime, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL). 6. A qualificadora do motivo torpe (art. 121, § 2º, I, CP) é de natureza subjetiva e não se confunde com a qualificadora do feminicídio (art. 121, § 2º, VI, CP - vigente à época), de índole objetiva ou mista, sendo compatível sua imputação simultânea. 7. A qualificadora do uso de arma de fogo de uso restrito (art. 121, § 2º, VIII, CP) incide pela natureza objetiva do armamento empregado no crime (pistola .40), sendo sua análise de competência do Tribunal do Júri, desde que haja indícios de sua utilização, como ocorre no caso. 8. Estando demonstrados a materialidade e os indícios de autoria da ocultação de cadáver (art. 211 do CP), inclusive com a utilização de cal para dificultar a localização e acelerar a decomposição, não é cabível a absolvição sumária ou impronúncia nesta fase, devendo a questão ser submetida ao Conselho de Sentença. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso do Ministério Público provido. Recurso do réu desprovido.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>A defesa sustenta a existência de flagrante ilegalidade em acórdão proferido pelo TJES que, ao prover recurso acusatório e desprover recurso defensivo, manteve a pronúncia do paciente com base em qualificadoras e majorante, que compreendem violação à garantia fundamental do ne bis in idem, assim como por não haver prova suficiente da materialidade do delito de ocultação de cadáver, previsto no art. 211 do CPP.<br>A irresignação não prospera.<br>De início, destaca-se que as teses suscitadas pela defesa em relação às qualificadoras e à majorante atribuídas ao delito de homicídio não estão em conformidade com entendimento reiterado desse Tribunal Superior, razão pela qual não devem prevalecer.<br>No que diz sobre a impossibilidade de incidência da qualificadora de motivo torpe e de feminicídio, não há falar em bis in idem, em virtude da natureza diversa dessas qualificadoras, sendo esta objetiva e aquela subjetiva, como se verifica nos julgamentos do HC 433.898/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018; AgRg no AREsp 1454781/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019 e AgRg no REsp n. 1.741.418/SP, Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/6/201.<br>De igual modo, o tema encontra-se pacificado no que se refere ao suposto conflito entre a majorante prevista, à época, no art. 121, §7º, inc. I, do CP, e o delito de aborto previsto no art. 125 do CP, uma vez que não há dupla imputação ao considerar que os referidos tipos penais visam proteger bens jurídicos distintos, sendo que um visa proteger o direito à vida da mulher que se encontrava em situação de maior vulnerabilidade (gestante) e o outro o direito à vida do nascituro.<br>Nesse sentido:<br>"A jurisprudência desta Corte vem sufragando o entendimento de que, enquanto o art. 125 do CP tutela o feto enquanto bem jurídico, o crime de homicídio praticado contra gestante, agravado pelo art. 61, II, h, do Código Penal protege a pessoa em maior grau de vulnerabilidade, raciocínio aplicável ao caso dos autos, em que se imputou ao acusado o art. 121, § 7º, I, do CP, tendo em vista a identidade de bens jurídicos protegidos pela agravante genérica e pela qualificadora em referência" (REsp 1860829/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020.)<br>HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA GESTANTE. ABORTO.<br>OCULTAÇÃO DE CADÁVER PARA ASSEGURAR A IMPUNIDADE DE OUTRO CRIME. PENA-BASE. AGRAVANTES. ART. 61, II, "B" E "H", DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA CONFIGURADA. ATENUANTE DA MENORIDADE. VIOLAÇÃO AO MÉTODO TRIFÁSICO. NOVA DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Por ocasião da análise das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, o Magistrado tem o dever de justificar a majoração da pena-base, fundamentando-a em elementos concretos.<br>2. Não há bis in idem quanto à incidência da agravante do art. 61, II, "h", do Código Penal no crime de homicídio contra gestante e a condenação pelo crime de aborto, porquanto as duas normas visam tutelar bens jurídicos diferentes: a agravante tutela pessoas em maior grau de vulnerabilidade e o aborto diz respeito ao feto.<br> ..  6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente." (HC n. 141.701/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe 13/12/2016; sem grifos no original.)<br>Não prospera a tese relativa ao afastamento da qualificadora de uso de arma de fogo de uso restrito, prevista no art. 121, §2º, inc. VIII, do CP, pois, por ter natureza objetiva, a sua incidência independe da existência de regularidade de registro da arma de fogo e da regularidade do porte da arma de fogo, já que o que qualifica o delito de homicídio é o uso do armamento para alcançar o fim de ceifar a vida de outrem, o que gera maior reprovabilidade social e maior potencial lesivo pelo meio empregado.<br>Por fim, no que tange à alegada ausência de provas suficientes de materialidade para a pronúncia do paciente pelo delito de ocultação de cadáver, previsto no art. 211 do CP, entende-se que o habeas corpus não é via adequada para reformar acórdão que manteve a pronúncia quanto a esse delito, por demandar necessário revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível em procedimento de cognição sumária.<br>Ante o exposto, não sendo caso previsto no art. 654, §2º do CPP, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA