DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOAO CARLOS SCHLUSEN PEREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 70078825551).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para condenar o paciente à 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, a impetrante sustenta que a condenação é incompatível com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506 da Repercussão Geral, segundo o qual presume-se a condição de usuário aquele que, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo quantidade de até 40 (quarenta) gramas de Cannabis Sativa.<br>Alega que, no caso concreto, a substância entorpecente apreendida em poder do paciente consistia em quantidades ínfimas  5,069g e 1,117g  , inexistindo quaisquer elementos objetivos que indicassem o exercício do tráfico ilícito de drogas, tais como balanças de precisão, cadernos de contabilidade ou outros instrumentos típicos da mercancia.<br>Afirma que a condenação baseou-se exclusivamente na palavra dos agentes policiais e na reincidência do paciente, sem que houvesse comprovação de elementos materiais que corroborassem a prática do tráfico.<br>Argumenta estarem presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência  fumus boni iuris e periculum in mora  , em razão do risco de dano irreparável ou de difícil reparação.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a errônea subsunção dos fatos ao tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas, em desacordo com o entendimento consolidado pela Suprema Corte, e, por conseguinte, a cassação da condenação imposta, para declarar extinta a punibilidade do paciente.<br>Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 96-97).<br>As informações foram prestadas (fls. 104-131 e 132-136).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, concedendo-se, entretanto, a ordem de ofício para que o paciente seja "absolvido da imputação de tráfico de drogas nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ou, ainda, para que sua conduta seja desclassificada para o tipo do art. 28 da Lei n.º 11.343/06" (fls. 138-151).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>In casu, o Tribunal local entendeu suficientes as provas que fundamentam a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, utilizando-se dos seguintes fundamentos (fls. 17-25, grifamos):<br>Revelam os elementos probatórios coligidos que policiais militares, recebendo denúncia dando conta da existência de narcotraficância em determinado local, conhecido como ponto de tráfico, onde um indivíduo estaria com a perna quebrada com pinos e muletas, dirigiram-se ao endereço informado onde avistaram o réu, que detinha as características precitadas, e apreenderam uma planta de maconha na janela da residência, exposta ao sol.<br>Mais, revistado pessoalmente o acusado, localizaram os agentes, em seu poder e no interior do imóvel, duas buchas de maconha, uma bucha contendo sementes de maconha e numerário, no valor de duzentos e oitenta reais.<br>Tanto resulta da prova oral produzida, assim sintetizada pela magistrada:<br>O acusado João Carlos Schlusen Pereira, ao ser interrogado, afirmou que a semente e a maconha eram para consumo próprio. Disse que os milicianos abordaram um rapaz na ponta do beco e, na sequência, passaram procurando um rapaz de blusa vermelha, que estava foragido do sistema prisional. Afirmou que os policiais revistaram o beco, entraram na residência de um familiar dessa pessoa e, cerca de 45minutos após, pediram para entrar na sua casa, tendo o depoente permitido. Disse que os policiais entraram na casa de sua mãe - situada no mesmo terreno-, e depois na sua. Na sequência, os policiais localizaram um "baseado" com sementes. Disse que a planta tinha menos de 20cm e estava no local "pegando um sol". Afirmou que jogou as sementes e quando a planta cresceu, achou bonito e, por essa razão, deixou ali. Aduziu que usa drogas desde os 13 anos de idade. Confirmou que estava com muletas pois havia se acidentado de moto. Questionado em que momento tomou conhecimento que estavam procurando um rapaz de camiseta vermelha, disse que quando os policiais chegaram no beco, perguntaram por ele. Asseverou que estava cultivando a maconha acerca de um mês e meio. Já a maconha que tinha na posse foi adquirida por seu cunhado - já falecido - na Vila Brás. Disse que "não acreditou que o pezinho de maconha pudesse lhe dar problemas". Afirmou que, em outra oportunidade, foi preso por tráfico, mas não estava vendendo. Além disso, no presídio central foram localizadas drogas e"como ninguém queria assumir", todos responderam pelas drogas, mas o depoente "foi liberado". Referiu que o dinheiro apreendido era referente ao benefício recebido em virtude do acidente. Disse que, pelo que sabe, a polícia não encontrou o rapaz de blusa vermelha. Expôs que os policiais localizaram uma "bucha de 10 reais". Disse que sua esposa também é usuária de maconha. Questionado se os policiais não lhe falaram que possuíam informações de que um indivíduo com as características do depoente estaria traficando, respondeu que não, que a única coisa que falaram era do rapaz de blusa vermelha, nada referindo acerca das características do depoente. Referiu que nunca foi abordado pelos policiais que efetuaram sua prisão. Disse que os policiais sempre estão pelo "beco", mas essa foi a primeira vez que lhe abordaram. Em sede policial (fl. 22), o réu, da mesma forma, referiu que a maconha localizada era para consumo próprio, admitindo que estava cultivando o pé de maconha. O policial militar Dielson Marciel Rizzo aduziu que o beco do Chacrinha é conhecido como ponto de tráfico de drogas. Asseverou que receberam denúncia dando conta que um indivíduo com a perna quebrada e de muletas estaria traficando maconha no local. Disse que visualizaram uma planta na janela e, ato contínuo, o réu, que possuía as características informadas, estava de muletas e com a perna quebrada. Aduziu que, em revista pessoal, localizaram duas porções de maconha e mais uma trouxinha com sementes de maconha. Afirmou que o acusado estava no interior do pátio, mas fora da residência. Acrescentou que, no acesso ao quarto, localizaram quantia em dinheiro. Disse que não conhecia o acusado de outras ocorrências. Confirmou que o "bar do Siri" é situado nas proximidades da residência do acusado. No mesmo toar, o policial militar Cleber Miguel Vilanova Flores narrou que receberam informações acerca da existência de tráfico no local descrito na denúncia, bem como das características do rapaz que estaria promovendo a traficância, o qual estaria de muletas, com a perna quebrada e com pinos. Asseverou que, ao chegarem ao local, visualizaram o réu no pátio da casa, e, na janela, um pé de maconha. Afirmou que, em revista pessoal, localizaram duas buchas de maconha e sementes da referida planta. Disse que ficou na segurança do réu e seus colegas adentraram no local e encontraram quantia em dinheiro. Falou que a residência era moradia do acusado e no local havia uma mulher. Afirmou que o local é conhecido como ponto de vendas de entorpecentes. Por fim, asseverou que o réu afirmou que a droga era para consumo próprio.<br>Some-se a isso o auto de fl. 33, onde consignada a apreensão da droga e do dinheiro, nas condições antes retratadas, bem assim os laudos periciais de fls. 99-101, onde afirma a louvada a eficácia da substância analisada para produção dos efeitos a que se destina, e induvidosas existência e autoria da infração imputada ao denunciado, não subsistindo a versão por esse oferecida (como visto, recusa a prática da conduta que lhe é atribuída, admitindo a posse do numerário e da droga, essa destinada a consumo próprio, pois usuário desde os treze anos de idade; alega que a planta tinha menos de 20 cm e estava no local "pegando um sol"; quando a planta cresceu, achou bonito e, por essa razão, deixou ali; não acreditou que o pezinho de maconha pudesse lhe dar problemas; aduz estar cultivando a maconha, em seu imóvel, há um mês e meio, bem como ter sido preso anteriormente pela prática de tráfico de drogas, todavia, na ocasião, não estava vendendo entorpecentes; menciona que sua esposa também é usuária de maconha, confirmando, ainda, que se encontrava de muletas na data do evento), acolhida na decisão recorrida.<br>Isso porque, ao que se depreende dos elementos probatórios antes referidos, foi o acusado abordado em zona onde corrente a mercancia ("Beco do Chacrinha"), em razão de diligência policial decorrente de denúncia apontando a existência de tráfico no local descrito na denúncia, bem como das características do rapaz que estaria promovendo a traficância, o qual estaria de muletas, com a perna quebrada e com pinos, resultando apreendida, tanto na posse do réu como em sua residência, maconha de diversas formas (duas buchas, uma bucha contendo sementes e uma planta), bem assim importância em dinheiro, consoante se retira do depoimento prestado, em tom uníssono, pelos agentes policiais que realizaram a diligência.<br>Oportuno salientar que, observado o sistema do livre convencimento, os testemunhos dos agentes policiais constituem elementos aptos à valoração pelo juiz, afigurando-se, inaceitável que, valendo-se o Estado de servidores públicos para prevenção e repressão das atividades delituosas, seja negada credibilidade a tais agentes, na oportunidade em que vêm a juízo relatar o que ocorreu por ocasião do desempenho de suas atividades.<br>Outrossim, anoto não haver controvérsia acerca da apreensão da droga em poder do réu, não havendo dissenso, no particular, entre as declarações prestadas por este e pelos policiais militares.<br>De outra banda, a infração de que trata a regra contida no art. 33, caput, da Lei nº 11343/2006, não é caracterizada pela venda, tão- somente, resultando incriminadas diversas outras condutas, como as de simplesmente levar consigo, guardar e ter em depósito a substância entorpecente, desde que com o propósito de comércio.<br>Desimporta, assim, ao efeito de se acolher a pretensão acusatória, tenha o agente efetivado, ou não, a venda da droga, mostrando-se suficiente, para tanto, que os elementos informativos evidenciem tal intento, como ocorre no caso vertente, em que o denunciado, abordado, em local conhecido como ponto de tráfico, em virtude de denúncia dando conta da prática da traficância, dispunha de droga (maconha), além de numerário, revelando-se induvidoso o intento de mercancia.<br>E eventual condição de usuário de maconha (diga-se, não demonstrada) não altera a situação, mesmo porque, não raramente, o comércio destina-se à manutenção do uso, merecendo registro a circunstância consistente em que os dados informativos coligidos - em especial o recebimento de denúncia minuciosa e a apreensão de maconha em diversas formas - põem à evidência a recusada prática do comércio pelo acusado.<br>Importa registrar, ainda, não ser o fato ora em exame isolado na vida do réu, que ostenta condenação anterior e definitiva pela prática de fato idêntico ao que ora lhe é imputado (nº 2.08.0000878-2). Ora, os antecedentes e as circunstâncias pessoais do acusado, entre outros, são fatores que devem ser levados em conta pelo julgador para determinar se a droga destinava-se a consumo próprio (ou não), consoante regra posta no § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/20061, resultando evidente, no caso vertente, que o acusado, ostentando condenação irrecorrível pela prática anterior do crime de tráfico de drogas, dedica-se à narcotraficância, inclusive.<br>Portanto, reformando a sentença e julgando procedente a denúncia, condeno o réu JOÃO CARLOS SCHLUSEN PEREIRA por incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.<br>Verifico que a condenação do paciente está em descompasso com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal e também desta Corte de Justiça.<br>Como se sabe, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, dotado de repercussão geral (Tema n. 506, grifamos), fixou a tese no sentido de que a apreensão de menos de 40 (quarenta) gramas de maconha deve, a princípio, ser considerada como destinada ao consumo, não configurando infração penal. Observe-se:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>No caso em foco, c omo bem destacou o Ministério Público Federal (fls. 1.38-151, grifamos),<br>tendo em vista as peculiares circunstâncias do caso, deve ser concedida ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de se absolver o ora paciente da imputação do delito de tráfico de drogas, por atipicidade material da conduta, considerando a inconstitucionalidade da criminalização da posse de pequena quantidade de entorpecente para consumo próprio, nos moldes da argumentação expendida, ou, subsidiariamente, deve ser efetivada a desclassificação para que seja imputado o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como havia decidido o juízo primevo.<br>Para casos como o presente, é firme a jurisprudência desta Corte de Justiça:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PEQUENA QUANTIDADE E AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA. 23, 21G DE COCAÍNA E 0,57G DE MACONHA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual a parte agravante busca reverter a condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) para conduta menos gravosa. A condenação foi baseada na apreensão de pequena quantidade de entorpecentes e em elementos de prova que, segundo a defesa, seriam insuficientes para comprovar a intenção de comercialização. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se os elementos probatórios presentes nos autos, especificamente a quantidade e a natureza da droga apreendida, permitem a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A revaloração das provas permite concluir que a quantidade de droga apreendida, bem como a ausência de elementos concretos que indiquem a prática de tráfico, são insuficientes para configurar o crime de tráfico, impondo a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para uso pessoal, em conformidade com o princípio do in dubio pro reo.<br>4. A jurisprudência do STJ admite a desclassificação de tráfico para uso pessoal em situações excepcionais, onde não é necessária a reanálise do acervo fático-probatório, mas apenas a revaloração de fatos incontroversos e provas já colhidas.<br>5. A recente tese fixada pelo STF no Tema 506, que presume a condição de usuário para quem adquire, guarda, ou transporta até 40 gramas de cannabis sativa, reforça a aplicação do princípio da presunção de usuário em casos de pequena quantidade. IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (AREsp n. 2604641/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 13/3/2025, grifamos).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, no entanto, concedo a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta atribuída ao paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, determinando, outrossim, que o paciente seja imediatamente colocado em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.<br>Comunique-se à origem, com urgência, para integral cumprimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA