DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por PEDRO CARNEIRO DOS SANTOS contra decisão proferida pela Presidência desta Corte, que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500811-10.2019.8.26.0198).<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 dias-multa, com pena-base fixada no mínimo legal e reconhecimento de primariedade técnica (e-STJ fls. 85/87; regime: e-STJ fl. 88).<br>Irresignada, a defesa apelou sustentando, em síntese, a absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a mitigação do regime inicial de cumprimento da pena (e-STJ fls. 12/13).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso do agravante, mantendo a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, a pena de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa e o regime inicial fechado, ao fundamento de que as circunstâncias do caso concreto recomendavam a imposição do regime mais gravoso (e-STJ fls. 41/46; razões sobre o regime: e-STJ fl. 45).<br>Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, com pedido liminar, visando a alteração do regime inicial para o semiaberto ou aberto, sob o argumento de constrangimento ilegal decorrente da fixação de regime mais severo com pena-base no mínimo legal e circunstâncias judiciais favoráveis (e-STJ fls. 2/8).<br>O writ foi indeferido liminarmente pela decisão ora agravada, ao fundamento de que o acórdão impugnado transitou em julgado e não houve inauguração da competência desta Corte (art. 105, I, e, da Constituição Federal), além da inexistência de ilegalidade flagrante apta a justificar a concessão de ordem de ofício (e-STJ fls. 132/133).<br>O Ministério Público Federal foi cientificado (e-STJ fl. 138).<br>Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta, em síntese: a) o cabimento do habeas corpus para tutela imediata da liberdade de locomoção, inclusive de forma excepcional como substitutivo de revisão criminal quando presentes fatos líquidos e incontroversos; b) a existência de flagrante ilegalidade na manutenção do regime fechado sem fundamentação concreta, apesar de pena de 3 anos, primariedade técnica e pena-base no mínimo legal; c) a possibilidade de conhecimento do writ, ou, ao menos, a concessão de ordem de ofício diante do constrangimento ilegal (e-STJ fls. 140/146).<br>Requer a reconsideração da decisão agravada para admitir o habeas corpus e, no mérito, fixar o regime inicial semiaberto ou aberto, com base nos arts. 33, § 2º, "b", e 59 do Código Penal, Súmula 440/STJ e Súmulas 718 e 719/STF; subsidiariamente, a concessão da ordem de ofício (e-STJ fl. 147).<br>O agravo foi protocolado eletronicamente em 04/11/2025 (e-STJ fl. 148).<br>É o relatório. Decido.<br>Com efeito, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>Preambularmente, constata-se que a impetração dirige-se contra acórdão já transitado em julgado, sem inauguração da competência desta Corte para julgamento de mérito passível de revisão, o que afasta o conhecimento do writ por substituição de revisão criminal, nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal.<br>Superadas as questões introdutórias, passo à análise do mérito, circunscrito ao suposto constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado.<br>A respeito da imposição do regime, o Juízo de primeiro grau decidiu nos seguintes termos (e-STJ fl. 88):<br>"A todos os réus condenados fica estipulado o REGIME FECHADO para o início de cumprimento de suas penas, em obediência aos parâmetros contidos no artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que tal regime é o único recomendável ao caso dos autos, ante a elevada culpabilidade de agentes que cometem o delito de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes e de organização criminosa, muito embora não sejam equiparados à hediondos, merecem um tratamento específico e mais severo.<br>Ainda, atendendo a nova redação do art. 387, § 2º, CPP, dada pela lei 12.736/12, mantenho o regime FECHADO, diante de sua inconstitucionalidade por violar os princípios da individualização da pena, do juiz natural e da igualdade, uma vez somente ao juiz da execução penal compete avaliar se, na espécie, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão de qualquer benefício com a observância do acompanhamento disciplinar até o final do cumprimento da pena. Não se pode, dessa maneira, vincular à progressão de regime um mero procedimento de cálculo aritmético de cumprimento de pena, ignorando o mérito do sentenciado e, verdadeiramente, negando vigência ao que estabelece o art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se encontra revogado. Ademais, ainda que assim não fosse, observo que, embora se possa saber o tempo que os réus permaneceram custodiados, não dispõe este juízo de informações seguras sobre a satisfação dos demais requisitos para a detração da pena ou eventual progressão de regime, o que reforça a tese de que a avaliação dos requisitos indispensáveis à concessão desses benefícios somente é possível pelo Juízo da Execução da pena, nada se podendo fazer neste momento do processo."<br>O Tribunal a quo, por sua vez, ao manter o regime inicial fechado para o agravante, apontou (e-STJ fl. 45):<br>"A quantidade de pena carcerária fixada e as circunstâncias do caso concreto recomendavam mesmo a imposição do regime prisional inicial fechado para todos os réus, único adequado para a justa reprovação das condutas, altamente censuráveis, na qual avultou a audácia e temibilidade dos apelantes, que devem, por isso mesmo, cumprir todos os estágios no processo de ressocialização penal, sendo inviável por isso mesmo a aplicação da detração penal, devendo o tempo de prisão provisória ser considerado em eventual pleito de progressão de regime a ser formulado oportunamente em sede de execução penal, quando deverá ser também avaliado o requisito subjetivo para essa evolução."<br>Expostas as razões das instâncias ordinárias, a defesa sustenta flagrante ilegalidade porque a pena de 3 anos foi fixada no mínimo legal, com circunstâncias judiciais favoráveis e primariedade técnica, requerendo a fixação do semiaberto ou aberto com fundamento nos arts. 33 e 59 do Código Penal e na Súmula 440/STJ (e-STJ fls. 139/147).<br>A fixação do regime inicial segue os parâmetros da pena, definidos no art. 33 do Código Penal, de forma que a aplicação de regime inicial mais gravoso deve estar lastreada na existência de circunstância judicial desfavorável ou, ainda, na gravidade concreta da conduta. Tal entendimento está expresso no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Nesse mesmo sentido, destaco os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federa, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Na espécie, a aplicação de regime inicial mais severo ocorreu em razão da gravidade concreta da conduta, a qual foi evidenciada pelo Tribunal a quo, conforme se extrai do trecho destacado - réus que se associam para o tráfico ilícito de entorpecentes e são integrantes de organização criminosa.<br>Entretanto, o paciente é primário e a pena é inferior a 4 anos de reclusão, de forma que a existência de tal gravidade concreta justifica apenas a aplicação do regime inicial semiaberto, e não do fechado, como mantido pelo acórdão impugnado, conforme dispõe o art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Em relação ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência.<br>2. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime.<br>3. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 3 anos de reclusão, verifica-se que o regime mais gravoso foi fixado com base nas circunstâncias em que o crime foi cometido, no qual os envolvidos negociavam grande quantidade de drogas, sendo que a associação era extremamente organizada, com distribuição de funções, o que configura motivação concreta a justificar regime semiaberto, mesmo sendo a acusada primária e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal.<br>4. Ainda que o quantum da reprimenda esteja dentro dos limites para a substituição da pena, as circunstâncias do caso concreto não a recomendam - tendo em vista a estrutura organizacional da associação, com distribuição de funções, envolvendo a negociação de grande quantidade de drogas. Assim, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.070.061/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE<br>FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e ns. 718 e 719 da Súmula do STF.<br>No caso dos autos, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e a paciente seja primária, não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão, foi fixado o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos, tendo em vista que o delito foi praticado mediante grave ameaça empregada pela ora paciente e o corréu com a utilização de simulacro de arma de fogo e a fuga do distrito da culpa, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta da agente, justificando o regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>Inaplicável, portanto, os enunciados n. 440/STJ e n. 718/STF.<br>3. É cediço que, mesmo nas hipóteses de pena-base no mínimo legal, é possível agravar somente o aspecto qualitativo da reprimenda (regime) para se chegar a uma resposta suficiente à reprovação e à prevenção do delito. Precedentes.<br>4. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 485.203/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 15/2/2019.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. FURTO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME SEMIABERTO APLICADO EM SUBSTITUIÇÃO AO MAIS RIGOROSO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática que concedeu parcialmente a ordem, alterando o regime inicial do fechado para o semiaberto, quando não evidenciada ilegalidade manifesta, pois a gravidade concreta é fundamento suficiente para justificar o agravamento do regime inicial. Precedente.<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 943.013/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PENA INFERIOR 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Quanto à fixação do regime prisional, sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.<br>2. Nessa linha, foi editada a Súmula n. 440/STJ, segundo a qual, fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>3. No caso, não obstante o paciente seja primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, o regime mais gravoso fundamentou-se nas circunstâncias do caso concreto, no modus operandi e consequências do delito.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 856.898/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)<br>Ante o exposto, reconsidero a decisão proferida pela Presidência desta Corte, às e-STJ fls. 132/133 e, nos termos do art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar o regime prisional inicialmente semiaberto.<br>Intimem-se.<br>EMENTA