DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY DA SILVA RIBEIRO, contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementada (fl. 7):<br>HABEAS CORPUS - Detração penal. Inexistência da demonstração de ilegalidade manifesta. Via eleita inadequada. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio. Ordem não conhecida.<br>Consta dos autos que o Juiz da execução criminal indeferiu pedido de detração da pena referente a período que o paciente estava em cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno,. na forma do Tema n. 1155 deste STJ. Inconformada, a defesa impetrou prévio habeas corpus perante a Corte de origem que, contudo, dele não conheceu por ser substitutivo de recurso adequado.<br>No presente writ, a defesa aduz que o paciente está submetido a constrangimento ilegal ao argumento, em suma, que o tempo de cumprimento da medida de recolhimento domiciliar noturno deve ser objeto de detração da pena aplicada, ainda que a mesma tenha sido substituída por restritiva de direitos, na forma do Tema n. 1155 deste Tribunal.<br>Requer a concessão da ordem, para determinar a detração da pena do paciente, na forma do Tema n. 1155 deste Superior Tribunal de Justiça.<br>As informações foram prestadas e o parecer do MPF é pela concessão parcial da ordem de ofício, na forma da seguinte ementa (fl. 70):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO. EXTORSÃO. RECEPTAÇÃO. EXECUÇÃO. DETRAÇÃO DA PENA. PERÍODO NOTURNO. PENA RESTRITIVA. TEMA REPETITIVO 1155. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA SOBRE OS FATOS ALEGADOS NA IMPETRAÇÃO. MATÉRIA DE DIREITO. INDEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão parcial da ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem analise o mérito do writ originário, da forma que entender de direito.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Para melhor delimitação da controvérsia, colaciono os fundamentos do Juiz da execução criminal para indeferir o pedido de detração (fls. 22-24-grifei):<br> .. <br>Pese essa magistrada se filiar ao entendimento de que não há que se falar em detração penal do tempo em que o(a) reedudando(a) esteve em cumprimento de medida cautelar, consistente no recolhimento domiciliar noturno, pelos mesmos fundamentos já decididos pelo Supremo Tribunal Federal no ARE: 1387036 SC 5004853-71.2021.8.24.0006, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 09/06/2022, não se ignora o entendimento firmado no tema 1155, do STJ, que fixou as seguintes teses:<br> .. <br>POR OUTRO LADO, em decisão recente proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RHC 190429 AgR, Relator Ministro Edson Fachiin, 2ª Turma, j. 7.5.2024:<br> .. <br>Colaciono parte do julgado:<br>"De fato, o ora agravante foi condenado à pena de seis meses de detenção em regime aberto, regime igualmente baseado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deve "fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga" (art. 36, § 1º, do CP).<br>Feitas essas considerações, importa relembrar que a lógica e principal fundamento da detração é evitar o bis in idem no cumprimento da pena. Portanto, no caso, é preciso proceder à analogia in bonam partem para permitir, nos termos do art. 42 do CP, que o tempo computado em restrição da liberdade pelo recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga seja detraído da pena final aplicada, quando for equivalente. ( grifei).<br>Dessa forma, ausente previsão específica na norma regente e não obstante a esparsa jurisprudência em sentido contrário, tenho que o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis do investigado, deve ser computado para efeitos de detração quando haja semelhança e homogeneidade, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem".<br>Na hipótese dos autos, depreende-se que ao sentenciado foram impostas medidas cautelares alternativas à prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar noturno (f. 4/5 do PEC apenso n. 0012583-54.2024.8.26.0041), ocorre que a pena final fixada ao sentenciado foi restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.<br>Na prestação de serviços à comunidade não há previsão de recolhimento durante o período noturno e nos dias de folga, conforme o disposto no artigo artigo 46, do Código Penal. Assim, no caso em tela não ocorre equivalência entre a medida cautelar e a pena final.<br>E diante da ausência da semelhança e homogeneidade entre elas, INDEFIRO o pedido de detração.<br>Por sua vez, ao não conhecer do habeas corpus, assim dispôs o TJSP (fls. 8-10-grifei):<br> .. <br>A ordem não deve ser conhecida.<br>Depreende-se das informações prestadas e em consulta aos autos principais que o pedido de detração feito pelo paciente foi apreciado e indeferido, por decisão proferida em 10 de abril de 2025.<br>No mais, convém registrar que o habeas corpus constitui meio de impugnação associado ao direito à liberdade, sempre que a pessoa se encontre ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder por ato emanado por alguma autoridade, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal.<br>O constrangimento ilegal para ser afastado por intermédio do remédio heroico deve ser evidente, facilmente perceptível sem que, para tanto, seja necessário dirimir controvérsias fáticas ou socorrer-se do contraditório.<br>Desse modo, nada obstante o empenho do impetrante, a via eleita mostra-se inadequada para apreciação da pretensão almejada em relação a pedido de detração da pena.<br>Neste sentido, decisão dessa Colenda Câmara de Direito Criminal:<br> .. <br>Portanto, tendo em vista que o writ apresenta estreito âmbito de cognição e, não havendo, no caso, ilegalidade manifesta, de rigor, o não conhecimento do remédio constitucional.<br>Diante de tais considerações, não se conhece a ordem reclamada.<br>Como se vê, considerando que não houve análise da controvérsia pela instância antecedente, resta inviável a análise por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. Contudo, como se vê dos excertos colacionados, assiste razão ao Ministério Público Federal ao pugnar pela concessão parcial da ordem para fins de cassar o acórdão atacado pois evidenciada a negativa de prestação jurisdicional pela Corte bandeirante, uma vez que para a análise dos fundamentos da decisão de primeiro grau não seria necessária aprofundada dilação probatória, ainda que se trata-se de writ substitutivo de agravo em execução.<br>Com efeito, ao invés de não conhecer do habeas corpus originário sob a alegação de que seria a via eleita descabida, a Corte de origem deveria ter analisado os fundamentos da decisão do Juiz de primeiro grau para eventual verificação de flagrante ilegalidade, o que não ocorreu, devendo o vício ser corrigido por meio de novo julgamento.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. MÉRITO NÃO EXAMINADO NA ORIGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. A ação revisional ajuizada com fundamento no art. 621, inciso III, do Código de Processo Penal (quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena), depende da produção antecipada de provas por meio do procedimento de justificação criminal.<br>2. Neste caso, Tribunal de Justiça negou o direito do agravante a produzir as provas necessárias para a futura revisão criminal. O fundamento utilizado pela Corte foi a inadequação da via eleita, uma vez que o habeas corpus não é o instrumento processualmente adequado para veicular questões não relacionadas diretamente com a liberdade ambulatorial.<br>3. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal, de fato não admite a utilização do habeas corpus como substituto do recurso próprio (recurso ordinário, recurso especial, agravo em execução ou revisão criminal), assim também não o fazendo as instâncias ordinárias, de modo a não frustrar a sua finalidade que é a de atuar de forma célere e efetiva no caso de manifesta violência ou coação à liberdade de locomoção do cidadão por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da CF).<br>4. Nada obstante, incumbe ao órgão julgador examinar as supostas ilegalidades, sobretudo na espécie, em que a condenação transitou em julgado, hipótese em que a ordem de habeas corpus pode ser concedida, de ofício, para fazer cessar eventual constrangimento ilegal, desde que não necessite de revolvimento de fatos e provas.<br>5. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça examine o mérito do habeas corpus e julgue como entender de direito.<br>(AgRg no HC n. 989.218/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025, grifei)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para cassar o acórdão proferido no HC n 3006878-16.2025.8.26.0000, e determinar que outro seja prolatado, com efetiva análise do mérito do habeas corpus de origem.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA