DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de KEVIN FRAY, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para reconhecer a atenuante da confissão, sem repercussão na pena.<br>No presente writ, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente: i) da não desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas, à vista da ínfima quantidade de entorpecente e da inexistência de elementos concretos de mercancia; e ii) subsidiariamente, da negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fixação de regime mais gravoso do que o cabível, embora o paciente seja primário e ostente bons antecedentes.<br>Sustenta que não houve revolvimento probatório, mas apenas revaloração de fatos incontroversos, e que as instâncias ordinárias violaram os parâmetros de fundamentação exigidos pelo artigo 489, § 1º, incisos I e III, do Código de Processo Civil, c.c. o artigo 3º do Código de Processo Penal, ao presumirem a traficância com base exclusiva no porte de droga sem elementos de destinação a terceiros.. Registra a inexistência de anotações, petrechos, menção a venda ou prova idônea de comercialização.<br>Quanto ao pedido subsidiário de reconhecimento do tráfico privilegiado, aduz que a negativa fundada em condenação por fato posterior e na ausência de comprovação de ocupação lícita é ilegal.<br>Por derradeiro, menciona que, reconhecido o tráfico privilegiado, afasta-se a hediondez, autorizando regime menos gravoso e eventual substituição da pena, à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC 118.552.<br>Requer a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas; subsidiariamente, a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, com fixação de regime aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça pacificaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STF, HC 109.956/PR, relator Ministro Marco Aurélio, 1.ª Turma, julgado em 07/08/2012, DJe 11/09/2012, e, mais recentemente, HC 224.801-AgR/SP, 2ª Turma, relator Ministro André Mendonça, julgado em 21/02/2024, DJe 15/04/2024; STJ, HC 535.063/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020, DJe 25/08/2020).<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:<br>"O recurso comporta parcial provimento, respeitando o entendimento do culto Magistrado, doutor Abelardo de Azevedo Silveira.<br>A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 4/7 e 10, auto de exibição e apreensão de fls. 11, laudo de constatação preliminar de fls. 13, boletim de ocorrência de fls. 23/25, laudo de exame químico-toxicológico de fls. 62/64, bem como pela prova produzida em Juízo, "crack" foi apreendido.<br>No distrito, o apelante confessou a realização do tráfico. No momento da abordagem, trazia consigo 18 porções de "crack" para venda. É viciado em "crack" e realiza o tráfico para sustentar o vício, inclusive, parte da droga que trazia consigo, era para consumo próprio. Quando viu os policiais, saiu correndo e dispensou parte dessa droga, no trajeto da fuga. Caiu, machucou-se e foi detido. Trazia consigo, ainda, um aparelho celular para comunicar-se com o fornecedor da droga. Nada sabe ou pode dizer sobre essa pessoa. Vende cada porção de crack por R$ 5,00 (fls. 10).<br>Mais tarde, em juízo, apesar de devidamente intimado (fls. 238), não compareceu à audiência de instrução, debates e julgamento, razão pela qual foi decretada a sua revelia (fls. 258).<br>Ele poderia ter comparecido a fim de esclarecer ou apresentar a sua versão em contraditório, mas não o fez. Embora não se possa interpretar esse comportamento em seu desfavor, a prova oral colhida realmente não o favorece.<br>Vinicius, policial militar, narrou que estavam em patrulhamento no Terminal Central. Ao notar a presença da viatura, o apelante saiu correndo.<br>Iniciou a perseguição a pé junto com seu parceiro. Durante a fuga, o apelante dispensou certa quantidade de "crack". Seu colega de farda parou para recolher o invólucro dispensado, ao passo que seguiu na perseguição e conseguiu abordar o apelante, após ele ter caído ao chão. Ele resistiu à prisão, sendo necessário o uso de força para contê-lo. Não viram o apelante mantendo contato com terceiros ou realizando entrega de droga. O invólucro dispensado, um saquinho transparente, continha 15 microtubos de "crack". Outras três porções da mesma droga, embaladas de forma idêntica, foram encontradas nos bolsos do apelante.<br>Pedro, policial militar, lembrou-se vagamente da ocorrência. Os fatos no interior do Terminal Central, local que até hoje é ponto recorrente de tráfico.<br>Ao avistar a viatura, o indivíduo (ora apelante) tentou fugir. Iniciou-se o acompanhamento a pé junto com o seu parceiro de farda na época. Durante a fuga, ele dispensou um invólucro plástico. Conseguiu recuperar o plástico contendo as porções, enquanto seu colega alcançou o apelante. Foi necessário o uso de força para contê-lo. Durante a perseguição, o apelante caiu em uma rua de paralelepípedo, o que facilitou sua captura. Devido ao lapso temporal, só se recorda que eram as 18 porções após a leitura dos autos. Pegou o invólucro dispensado e as demais porções estavam com o indivíduo. Não se recorda da fisionomia dele nem da versão que ele forneceu.<br>Os policiais militares confirmaram, em essência, a dinâmica dos fatos narrados na denúncia, corroborando o teor da confissão extrajudicial não havendo qualquer indício de que tenham agido com parcialidade, má-fé ou intuito de incriminar indevidamente o apelante. Inexistem mostras que queiram mentir, eles desejam, sim, mostrar o resultado de seu trabalho para inibir a disseminação do tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Seria um contrassenso exigir que a polícia interviesse na proliferação de infrações penais e, quando vem em Juízo, não dar credibilidade a palavras de seus agentes, que gozam da presunção de legitimidade, como servidores da segurança pública (art. 144, incisos IV e V, da Constituição Federal).<br>A função de policiais civis é de polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares (art. 144, § 4º). Não se verifica que os integrantes da Polícia Militar tenham desviado de suas atribuições.<br>Se fosse alguma situação de abuso de poder ou arbitrariedade, com certeza, nos tempos hodiernos, saber-se-ia de algo desde o início, porque no distrito existe uma grande preocupação com isso.<br>Acrescente-se que o fato de não ter o policial Pedro se recordado de detalhes da diligência não é suficiente para elidir a responsabilidade do apelante, pois isso é comum e até compreensível diante das inúmeras ocorrências semelhantes que os policiais militares atendem e do tempo decorrido entre os fatos (16.5.2021) e a audiência de instrução (2.12.2024 fls. 258/259). Isso mostra que o policial não desejou vir preparado para oferecer narrativa para um decreto condenatório certo.<br>Diante desse cenário, a condenação por tráfico era mesmo de rigor, não se cogitando de desclassificação para mero porte de droga para consumo pessoal (artigo 28, da Lei n 11.343/06).<br>Os policiais militares foram categóricos em afirmar que o flagrante ocorreu no interior do Terminal Central de Campinas, local conhecido nos meios policiais como ponto recorrente de tráfico de drogas. Não bastasse, ao avistar a viatura policial, o apelante saiu correndo, dispensando, durante a perseguição, um invólucro plástico contendo 15 porções individuais de "crack", sendo que outras 3 porções idênticas foram localizadas em seus bolsos. A sua conduta (a fuga precipitada ao avistar a polícia e o descarte da droga durante a perseguição) não deixa dúvida quanto à destinação mercantil do material ilícito que trazia consigo, sendo absolutamente incompatível com a postura de um mero usuário que porta droga para consumo próprio.<br>Cumpre lembrar que, para a configuração do narcotráfico não se exige a visualização de qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, sendo despicienda a "traditio" para consumação do delito (RJTJSP - vol. 97, pág. 512).<br> .. <br>"Ademais, o fato de não se ter presenciado nenhum ato de mercancia não exclui o delito de tráfico, uma vez que o crime é de ações múltiplas, observando que a mera conduta com a finalidade de ter em depósito e guardar, já é o suficiente para configurar o crime de tráfico de drogas. O que ocorreu no caso em tela." (Apelação Criminal nº 1500294-85.2024.8.26.0438 - 8ª Câmara Criminal do TJSP - Rel. Des. Sérgio Ribas - J. 15.10.2024 Reg. 15.10.2024).<br>Nesse contexto, é irrelevante a eventual condição de usuário do apelante, porquanto não é incomum que dependentes químicos pratiquem a mercancia ilícita de entorpecentes como forma de sustentar o próprio vício.<br>Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Câmara: "A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade" (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498)" (Apelação Criminal nº 0005242-67.2018.8.26.0564 - 8ª Câmara de Direito Criminal do TJSP - Rel. Des. Marco Antônio Cogan - J. 8.8.2019 Reg. 8.8.2019).<br>E a quantidade de droga apreendida, embora reduzida, não pode ser desprezada. Sabe-se que é estratégia comum entre os traficantes, trazer consigo ou guardar poucas porções, com a pretensão de descaracterizar o delito de tráfico ilícito diante de eventual abordagem policial.<br>Portanto, não subsistindo dúvida quanto à destinação mercantil da droga apreendida admitida, aliás, pelo apelante, em solo policial -, impõe-se a manutenção da condenação por tráfico, devendo ser rejeitada a pretensão de desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06." (e-STJ, fls. 38-43; sem grifos no original)<br>Como se verifica, há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório indicado no acórdão recorrido  auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, boletim de ocorrência e laudo de exame químico-toxicológico  de que o paciente trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 18 porções de crack (1 g), acondicionadas em microtubos plásticos tipo eppendorf, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>O Tribunal de origem ressaltou que, embora a quantidade apreendida seja reduzida, as provas concretas confirmam a traficância, notadamente: o local do flagrante (Terminal Central de Campinas, ponto recorrente de tráfico), o horário (cerca de 2h15), a fuga ao avistar a viatura e o descarte do invólucro contendo 15 porções durante a perseguição, além da confissão extrajudicial do apelante de que vendia cada porção por R$ 5,00 e realizava o tráfico para sustentar o vício  circunstâncias que inviabilizam a desclassificação para uso próprio (e-STJ, fls. 37-41 e 43).<br>Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos agentes responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>Precedentes.<br>2. A condenação dos agravantes, pelo delito de tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em suas prisões em flagrante - após policiais civis receberem diversas denúncias anônimas de que no local abordado funcionava uma "boca de fumo", razão pela qual passaram a monitorá-lo e identificaram diversos usuários conhecidos da polícia, entrando e saindo da casa, sendo que ao adentrarem o imóvel, abordaram o usuário Darlan, que portava uma porção de crack, tendo ele informado que adquiriu a substância no local, de Claúdio e Wilker. Ato contínuo, com Wilker foram localizadas 35 "paradinhas" da droga, prontas para venda, além de quantia de R$ 460,00 em notas de pequeno valor, na posse de ambos (e-STJ, fl. 12) -; sendo, portanto, pouco crível que eles não estivesses praticando a mercancia ilícita no local dos fatos.<br>3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Por outro lado, a Corte de origem afastou a incidência da minorante, fundamentando-se em condenação por fato posterior e na ausência de comprovação de ocupação lícita, nos seguintes termos:<br>"A dosimetria, porém, exige reparo, mas sem reflexo no "quantum".<br>Na primeira fase, pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base ficou no mínimo legal, cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa.<br>Na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea pode ser reconhecida. Na hipótese, apesar de a confissão extrajudicial do apelante não ter sido ratificada em juízo, pois foi declarado revel, a r. sentença utilizou-a para a formação do seu convencimento, consoante se observa do trecho que segue: "(..) A traficância restou plenamente configurada (..), não havendo porque ignorar a sua confissão extrajudicial, que foi ratificada pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório (..) fls. 265.<br>Cumpre lembrar, aliás, o enunciado revisado da Súmula 545, do C. STJ, que assim dispõe: "A confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador", de modo que é forçoso o reconhecimento da circunstância atenuante de pena.<br> .. <br>Todavia, a pena remanesce no patamar mínimo, pois a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, por força do enunciado da Súmula 231, do ESTJ.<br>Na terceira fase, não é possível incidir a causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>São quatro os requisitos cumulativos para a incidência do benefício, quais sejam: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integração de organização criminosa.<br>No caso dos autos, embora o apelante preencha formalmente os dois primeiros requisitos - primariedade e bons antecedentes à época dos fatos (fls. 250/254) -, não se verifica a presença do terceiro requisito, qual seja, a ausência de dedicação a atividades criminosas, circunstância que, por si só, obsta a aplicação da causa especial de diminuição de pena.<br>Várias circunstâncias evidenciam, de forma inequívoca, a dedicação do apelante às atividades criminosas: (1) a prisão ocorreu no Terminal Central de Campinas, local notoriamente conhecido como ponto de tráfico; (2) o apelante declarou-se desempregado (fls. 10), não comprovou exercer ocupação lícita, sugerindo que a traficância constituía seu meio de subsistência; e (3) após os fatos, enquanto em liberdade provisória nestes próprios autos, praticou dois crimes patrimoniais em outubro/2021 (fls. 250/251) e novo tráfico em agosto/2022 (fls. 253), obtendo condenações definitivas. A reiteração posterior, embora referente a fatos supervenientes, reforça a convicção quanto ao modo de vida do apelante, evidenciando dedicação habitual à criminalidade.<br>E, ainda que se desconsiderasse a reiteração posterior, subsistiriam todos os demais elementos - local da prisão, fuga ao avistar a polícia, ausência de ocupação lícita -, os quais já seriam suficientes para demonstrar a dedicação às atividades criminosas. Ademais, tratando-se de "crack", substância comercializada em pequenas quantidades por porção, mesmo a quantidade reduzida (1g), quando fracionada em 18 porções e apreendida em local de notório tráfico, é suficiente para evidenciar a traficância habitual, não se tratando de mera presunção, mas de conclusão lógica extraída do conjunto probatório.<br>Logo, a pena é final, cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa.<br>O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do apelante.<br>Quanto à regência carcerária, impende consignar que o recorrente foi beneficiado com o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.<br>O montante da pena não justifica a escolha do regime intermediário, principalmente ao se tratar de delito equiparado a hediondo, com repercussões graves à sociedade.<br>Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social, razão pela qual poder-se-ia optar pelo regime inicial fechado, por ser o delito extremamente grave, circunstâncias da feitura do crime e para cumprir as sanções penais, entretanto, por inexistir recurso da Acusação, deixa-se de realizar isso.<br>De toda sorte, respeita-se o entendimento do Juízo de Primeiro Grau, que alicerçou sua convicção nas provas e na conjuntura em que exerce a jurisdição.<br>Ressalte-se que, no regime escolhido, ele fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 35, parágrafo 1º, do Código Penal). O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, parágrafo 2º, do mesmo diploma legal).<br>Em regime inicial semiaberto, ainda, poderá refletir sobre a erronia de sua conduta, ao mesmo tempo, é repreendida do ato que realizou, previne-se que não o faça mais e outros delitos, por fim, efetiva-se sua integração social.<br>Não se pode substituir a pena privativa por restritivas de direitos, pois, a par do montante da pena, que ultrapassa quatro anos de reclusão, a medida não se mostra suficiente nem adequada à reprovação e prevenção do tráfico de drogas. Trata-se de crime, repise-se, de extrema gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente às famílias, pelas danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.<br>Acolhe-se, desde já, o prequestionamento feito.<br>III - Conclusão<br>Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento ao recurso para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, mas sem reflexo no "quantum", mantidos os demais termos da respeitável sentença." (e-STJ, fls. 43-48; sem grifos no original)<br>De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, tiverem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>In casu, a instância antecedente afastou a minorante por entender que o conjunto probatório  local do flagrante em ponto notório de tráfico, fuga ao avistar a viatura, droga fracionada em 18 porções de "crack" (1 g) e ausência de demonstração escorreita de atividade lícita  evidenciaria a dedicação do paciente às atividades criminosas, tendo ainda registrado a reiteração delitiva posterior como elemento de reforço.<br>Todavia, é firme o entendimento deste Tribunal de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)<br>Ademais, esta Corte já se manifestou que "A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes  Desembargador Convocado do TRF 1ª Região  , Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)<br>Nesse quadro, a motivação que afasta o redutor deve desconsiderar fatos posteriores ao evento e não pode apoiar-se exclusivamente na condição de desemprego, exigindo elementos concretos contemporâneos que demonstrem efetiva dedicação a atividades criminosas.<br>À míngua de elementos concretos que comprovem efetiva dedicação do paciente a atividades criminosas e verificada sua primariedade e bons antecedentes à época dos fatos (pena-base no mínimo legal), impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Considerando a ínfima quantidade e a forma de apreensão - 18 porções de crack totalizando (1 g) -, o patamar de 2/3 mostra-se adequado, atento aos vetores do art. 42 da Lei de Drogas.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a minorante com base apenas na quantidade e natureza das drogas apreendidas - 70 porções de maconha (95,5g), 413 eppendorfs de cocaína em pó (144,1g), 114 porções de crack (75g) -, de modo que deve o benefício ser aplicado na fração de 2/3, por se tratar de agente primária, de bons antecedentes e não haver outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva ou o envolvimento com grupo criminoso.<br>5. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, a acusada deve iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime aberto, substituída por restritivas de direito, a teor dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)<br>Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas:<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese a atenuante da confissão, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na terceira fase, aplica-se a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 , tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e mais o pagamento de 166 dias-multa.<br>O regime prisional, também, deve ser alterado.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA