DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por SÉRGIO ASSIS JERES, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 242):<br>Apelação Criminal. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06). Sentença condenatória. Preliminares afastadas. Nulidades não verificadas. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade do relato dos guardas civis municipais. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Condenação mantida. Dosimetria escorreita. Particularidades do caso que impõem a exasperação da pena-base. Inaplicável o redutor de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Regime fechado mantido. Recurso não provido.<br>A parte recorrente alega que teria ocorrido afronta aos arts. 157, caput e § 1º, e 244 do Código de Processo Penal, afirmando a ilicitude da prova por atuação da Guarda Civil Municipal fora de suas atribuições e por revista pessoal sem fundada suspeita, com pedido de desentranhamento das provas e de absolvição por ausência de materialidade e autoria.<br>Sustenta que teriam sido ofendidos os arts. 301 e 386 do Código de Processo Penal, ao argumento de que o art. 301 não autoriza diligências invasivas por guardas municipais fora de flagrante evidente e que, excluída a prova ilícita, impõe-se absolvição com base nos incisos II e V do art. 386.<br>Aponta que foram violados os arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, afirmando haver desproporcionalidade na exasperação da pena-base pela natureza e quantidade das drogas, em patamar superior ao mínimo, sem fundamentos concretos idôneos.<br>Argumenta que o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi indevidamente afastado, pois o recorrente é primário e de bons antecedentes, inexistindo prova de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa; requer a aplicação do redutor e, por consequência, a fixação de regime inicial mais brando e a possibilidade de substituição da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 327-340.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento parcial do especial e, nessa extensão, pelo provimento parcial a fim de fixar o regime semiaberto ao recorrente, em parecer assim ementado (fls. 365-366):<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). APREENSÃO DE 71,2G DE MACONHA, 39,05G DE COCAÍNA E 3,25G DE CRACK - PESO LÍQUIDO. CONDENAÇÃO À PENA DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA NO CASO. ATITUDE SUSPEITA EXPLICITADA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO QUE ENTENDEU HAVER DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS ANTE A EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, ALIADAS ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO (RÉU TORNOU A SER DETIDO UM MÊS APÓS A SUA SOLTURA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS NO MESMO LOCAL). FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA . REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. PARECER PELO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL E SEU PARCIAL PROVIMENTO, SOMENTE A FIM DE SE FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA.<br>É o relatório.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado e de pagamento de 583 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Consoante se extrai das razões do especial, a parte recorrente argumenta que a Guarda Civil Municipal não poderia atuar no caso concreto por ausência de vínculo com proteção de bens, serviços e instalações municipais, e que a prisão em flagrante não se enquadrou nas hipóteses do art. 301 do Código de Processo Penal, o que torna ilícito o acervo probatório e impõe a absolvição. Aponta ofensa ao art. 157 do Código de Processo Penal ao defender a nulidade das provas por derivação, em razão da suposta ilegalidade inicial da busca pessoal realizada pela Guarda Civil Municipal.<br>Dito isso, é necessário consignar a fixação da Tese de repercussão geral n. 656 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a Guarda Municipal pode exercer policiamento ostensivo comunitário, não se limitando sua atuação, portanto, às hipóteses de flagrante delito ou à proteção do patrimônio municipal.<br>Confira-se:<br>É constitucional, no âmbito dos Municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive o policiamento ostensivo comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstas no artigo 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso 7º, da Constituição Federal. Conforme o artigo 144, parágrafo 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional.<br>Assim, afastada a alegada nulidade por ausência de atribuição das guardas municipais, o que deve ser observado é se existiu fundada suspeita para a busca pessoal, o que passo a apreciar.<br>Extrai-se do acórdão a dinâmica dos fatos (fls. 244-245, grifo próprio):<br>No presente caso, não se evidencia a ilicitude das provas obtidas em decorrência da violação do artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal.<br>Com efeito, a abordagem e a revista pessoal realizadas pelos guardas civis municipais decorreram de fundada suspeita da traficância exercida pelo réu, que permanecia sentado e sozinho, em conhecido ponto de comércio ilícito de entorpecentes, e empreendeu fuga após avistar a viatura policial.<br>Ademais, ressalta-se que a dinâmica dos acontecimentos e os encadeamentos da diligência policial deram conta de situação de fato verdadeira, em razão das apreensões feitas, inexistindo nos autos qualquer prova de desmotivação, excesso ou ilegalidade.<br>A esse respeito, destaca-se que "Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedente" (HC 552.395/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 05/03/2020).<br>Além disso, cumpre destacar que o crime de tráfico de entorpecentes quando praticado nas modalidades "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo" e "guardar" é caracterizado como crime permanente, o que torna constante o estado de flagrância do agente enquanto perdurar a prática dos referidos verbos nucleares, fazendo legítima a abordagem policial.<br>Cabe realçar que: "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).<br>Desse modo, não se extrai ilegalidade na revista pessoal e nas provas obtidas pelos guardas civis municipais.<br>Como se vê do excerto acima transcrito, a busca pessoal empreendida foi evidentemente precedida de fundadas razões. Isso porque o acusado empreendeu fuga ao avistar os guardas em região conhecida como ponto de venda de drogas.<br>Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).<br>Com a mesma orientação, citam-se os seguintes julgados do Plenário da Corte Suprema:<br>AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE QUE O INVESTIGADO ESTEJA EM POSSE DE ELEMENTOS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO. JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL EVIDENCIADA NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DELIMITADO NO ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPERTINÊNCIA DO ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA.<br>1. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito.<br>2. Não incide o enunciado n. 279 da Súmula do Supremo quando a justa causa para a busca pessoal está evidenciada no contexto fático-probatório delineado no acórdão recorrido.<br>3. Agravo interno provido a fim de, dando-se provimento ao recurso extraordinário, cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para, superada a preliminar de ilicitude da busca pessoal, dar sequência ao julgamento da apelação.<br>(ARE n. 1.475.638-AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso - Presidente, relator para o acórdão Ministro Nunes Marques, Tribunal Pleno, julgado em 18/3/2024.)<br>A propósito do tema, destacam-se os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:<br>Direito penal e processual penal. Agravo Regimental nos embargos de declaração em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de Drogas e associação para esse fim. Busca Pessoal e veicular. Art. 244 do CPP. Fundada Suspeita. Legalidade da medida. Violação de Domicílio: Não ocorrência. Fundadas razões para ingresso dos policiais. Autorização do morador. Reexame de fatos e provas: inviabilidade. Pedido de trancamento de inquérito policial. Excepcionalidade não verificada.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática pela qual negado provimento a recurso ordinário em habeas corpus.<br>2. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com base em provas obtidas a partir de abordagem policial, busca veicular e domiciliar sem mandado judicial. A defesa sustenta a ilegalidade do procedimento, postulando o reconhecimento da nulidade das provas e a absolvição.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a abordagem policial e a busca pessoal e veicular foram realizadas em observância aos requisitos legais e (ii) avaliar a existência de fundadas razões da busca domiciliar realizada sem mandado judicial, diante da alegação de desrespeito à inviolabilidade do domicílio. III. Razões de decidir<br>4. A abordagem pessoal é legítima quando baseada em fundada suspeita, conforme previsto no art. 244 do Código de Processo Penal (CPP), sendo admissível, no caso concreto, diante da atitude suspeita do corréu, que empreendeu fuga ao avistar os policiais.<br>5. Ficou demonstrada a existência de justa causa para a ação dos policiais, porquanto havia notícia de que um veículo com as características do veículo do recorrente estaria sendo usado para transporte e comercialização de drogas, sendo realizadas diligências prévias à abordagem.<br>6. A entrada no domicílio sem mandado judicial foi justificada, uma vez que o ingresso dos policiais na residência se deu mediante autorização, após a mencionada abordagem e busca pessoal e veicular. Alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>7. Esta Suprema Corte consolidou entendimento no sentido de que "a ação de "habeas corpus" constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento". Precedentes.<br>8. O trancamento de inquérito policial é medida excepcional, não sendo possível subtrair possíveis etapas judiciais, ainda dependentes da deflagração de ação penal: juízo preliminar de viabilidade do processo-crime e instrução probatória. A queima de etapas não se coaduna com a organicidade do direito, especialmente o processual. Precedentes.<br>IV. Dispositivo<br>9. Agravo regimental ao qual se nega provimento.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244. Jurisprudência relevante citada: RE nº 603.616-RG/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05/11/2015 (Tema RG nº 280); HC nº 199.227-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 12/05/2021; HC nº 211.694-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022; HC nº 215.802-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 27/06/2022; HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013; HC nº 214.194-AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/08/2022.<br>(RHC n. 251.900-ED-AgR, relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 7/5/2025, DJe de 19/5/2025 - grifei.)<br>DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. LICITUDE DA PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interno interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão monocrática proferida pelo ministro Gilmar Mendes, negando seguimento ao recurso extraordinário por aplicação enunciado n. 279 da Súmula do Supremo.<br>2. A decisão recorrida havia considerado ilícita a busca pessoal realizada nos acusados em razão da ausência de fundada suspeita, entendimento reformado pela instância inferior.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se incide o óbice do verbete n. 279 da Súmula do STF; e (ii) saber se houve fundada suspeita, à luz do comportamento dos agravados, apta a legitimar a abordagem policial e a revista pessoal, com a consequente licitude das provas obtidas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a busca pessoal sem mandado judicial em casos de fundada suspeita, conforme os arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal.<br>5. No caso concreto, a tentativa de fuga do acusado, ao avistar a viatura policial, justificou a abordagem e apreensão de drogas e arma, configurando justa causa para a revista e a consequente licitude da prova.<br>6. A análise dos elementos fáticos que configuram a fundada suspeita não demanda reexame probatório, afastando, portanto, a incidência do enunciado n. 279 da Súmula/STF, pois o suporte fático é incontroverso, tratando-se apenas de qualificação jurídica do comportamento dos agravados.<br>7. O entendimento consolidado da Corte no HC 169.788 é pela legitimidade da busca pessoal quando amparada em fundadas razões, afastando a necessidade de reexame probatório.<br>IV. DISPOSITIVO<br>8. Agravo interno desprovido.<br>(ARE n. 1.510.414-AgR, relator Ministro Gilmar Mendes, relator para o acórdão Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 27/11/2024 - grifei.)<br>No mesmo sentido, mencionam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO E COMUNITÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. FUNDADA SUSPEITA. FUGA REPENTINA. ELEMENTO OBJETIVO SUFICIENTE. STANDARD PROBATÓRIO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022).<br>2. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, representando atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.<br>3. No caso concreto, segundo se depreende dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento de rotina quando visualizaram o acusado entregando pacotes para uma dupla de motoqueiros. Diante da aproximação da guarnição, todos fugiram. Os policiais perseguiram o acusado e conseguiram revistá-lo, oportunidade em que encontraram as porções de droga descritas na denúncia em uma bolsa que ele levava consigo. Assim, os autos evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, uma vez que o réu empreendeu fuga repentinamente da polícia, com uma bolsa, em área conhecida pelo tráfico de drogas, oportunidade em que foram encontradas drogas em sua posse.<br>4. Quanto à circunstância de a busca haver sido promovida pela guarda municipal, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588/SP (Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/2/2025), com repercussão geral reconhecida (Tema n. 656 da repercussão geral), firmou a tese de que " é  constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional". Em atenção ao dever de uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência pelos Tribunais (CPC, art. 926, c/c CPP, art. 3º), e com ressalva de posição pessoal sobre o tema, deve ser aplicada ao caso a nova tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento supracitado.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 970.852/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025 - grifei.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. PRISÃO PREVENTIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado, destacando a compatibilidade da diligência de busca pessoal com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade, bem como manteve a prisão preventiva, em virtude da necessidade de custódia cautelar.<br>II. Questão em discussão<br>2. A discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem mandado judicial, mas com base em fundada suspeita, é válida e se a prisão preventiva está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e no risco de reiteração delitiva.<br>III. Razões de decidir<br>3. A busca pessoal foi considerada lícita, pois realizada com base em fundada suspeita, evidenciada pela presença do agravante em local conhecido pelo tráfico de drogas, carregando uma sacola e empreendendo fuga ao avistar a viatura policial.<br>4. A prisão preventiva foi mantida, pois fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, considerando a quantidade de droga apreendida, a forma de acondicionamento e o histórico de atos infracionais do agravante.<br>5. As alegações de primariedade e bons antecedentes do agravante não foram suficientes para afastar a necessidade da custódia cautelar, diante do risco de reiteração delitiva.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A busca pessoal sem mandado judicial é válida quando realizada com base em fundada suspeita, devidamente justificada por indícios e circunstâncias do caso concreto. 2. A prisão preventiva pode ser mantida para garantir a ordem pública quando há risco de reiteração delitiva, mesmo que o acusado seja primário e tenha bons antecedentes.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, § 2º, 244 e 282, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 25/4/2022; STF, RHC 177.649/AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019.<br>(AgRg no HC n. 966.530/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 11/6/2025 - grifei.)<br>Assim, não há que se cogitar de ilegalidade ou de arbitrariedade na atuação das forças de segurança no caso em apreço, não havendo razão para se reconhecer a nulidade da busca pessoal realizada.<br>Por outro lado, contudo, assiste razão ao recorrente, em parte, no tocante à fixação da pena.<br>Vejam-se, por oportuno, trechos do acórdão recorrido (fls. 260-266, grifo próprio):<br>Na primeira fase, atento aos ditames do artigo 59, "caput", do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, o MM. Juízo "a quo", sopesando negativamente a e natureza nefasta da droga apreendida "crack" , derivado da "cocaína" , de grande poder destrutivo e alto índice viciante, geradora de invencíveis problemas na saúde pública e de aptidão letal, fixou a pena-base, acrescida de um sexto (1/6), em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal.<br> .. <br>Destaca-se que a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, restou vedada por ausência de preenchimento dos requisitos legais.<br>A benesse sob comento trata da figura do "traficante privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.<br>No caso dos autos, o apelante, ainda que primário e sem maus antecedentes, foi pilhado em situação flagrancial, em conhecido ponto de tráfico de drogas, sem timidez ou pejo, com quantidade considerável de drogas 109 porções de drogas, sendo 30 de "maconha", 62 de "cocaína" e 17 de "crack" de extremo potencial lesivo, restando inegável a dedicação à atividade criminosa e indicado o vínculo com organização criminosa.<br>As drogas não circulam com a expressão do que foi apreendido na posse do réu sem maior proximidade com fonte distribuidora, razão pela qual a aplicação do redutor previsto § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, deve ser afastada, porquanto o réu, profissional do crime, não faz jus a tanto.<br> .. <br>Cumpre observar que as particulares circunstâncias do caso em apreço, constituem razoáveis indícios de que o réu tem envolvimento com a criminalidade organizada, ligada ao comércio clandestino de drogas proibidas e dedica-se ao crime de tráfico, associado para este fim, destacando-se, nesse ponto, que o réu tornou a ser detido "um mês após a sua soltura em audiência de custódia, pela prática de tráfico de drogas no mesmo local (autos nº 1500532-26.2022.8.26.0616)". Os indícios veementes -, não contrariados pelo acusado, militam em seu desfavor, pois encartados no Capítulo "Das provas", do Cód. de Proc. Penal, autorizam o afastamento da benesse da lei.<br>O lugar do crime é conhecido ponto de comércio nefasto de drogas proibidas e o acusado mercantilizava, de maneira reiterada e aberta, em plena luz do dia as drogas. O réu fazia a difusão espúria de drogas proibidas aliás, de grande poder destrutivo , com animus lucrandi, de maneira profissionalizada, própria de quem é estabelecido no ramo do crime.<br>Não obstante a natureza da droga apreendida seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, reitera-se que a quantidade apreendida no caso (3, 25 g de crack) não foi expressiva, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade do entorpecente para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.<br>Observa-se, por oportuno, o seguinte precedente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Não obstante a natureza das drogas apreendidas (cocaína e maconha) seja, sem dúvida, circunstância preponderante a ser observada na dosimetria da pena nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, reitera-se que a quantidade apreendida na hipótese não foi expressiva, razão pela qual é manifestamente desproporcional considerar, no caso, apenas a qualidade dos entorpecentes para justificar a exasperação da pena-base, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça proferidos em situações semelhantes.<br>2. A despeito da não incidência da figura do tráfico privilegiado, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, é indispensável considerar o quantum de pena aplicada (art. 33, § 2º, CP), bem como realizar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, CP), as quais, no caso, são todas favoráveis.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 1.008.452/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025, grifo próprio.)<br>Assim, na falta de fundamentação idônea, deve a pena-base ser reestabelecida no mínimo legal.<br>Contudo, quanto à redutora do tráfico privilegiado, verifica-se que ela foi afastada porque, embora o réu seja primário e sem maus antecedentes, foi surpreendido em flagrante em ponto conhecido de tráfico, portando quantidade considerável e variedade de entorpecentes (109 porções: 30 de maconha, 62 de cocaína e 17 de crack), um mês após a soltura em audiência de custódia, sendo ele detido pelo mesmo crime no mesmo local, reforçando o modus vivendi ilícito.<br>Nesse contexto:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA<br>JURISPRUDENCIAL. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não admitiu embargos de divergência em recurso especial, os quais buscavam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina concluiu, após análise do conjunto probatório, que os acusados se dedicavam habitualmente ao tráfico de drogas, afastando a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.<br>3. A decisão agravada entendeu que não havia divergência jurisprudencial entre os acórdãos paradigmas apresentados e o julgado impugnado, pois a dedicação à atividade criminosa foi demonstrada por diversas evidências colhidas durante a instrução processual.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se há divergência jurisprudencial apta a justificar a admissão dos embargos de divergência, considerando a fundamentação adotada para afastar a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>5. Os embargos de divergência têm como objetivo uniformizar a jurisprudência interna do Superior Tribunal de Justiça, sendo necessário que os acórdãos em confronto apresentem posicionamentos dissonantes sobre o direito federal aplicável, partindo de quadros fáticos semelhantes.<br>6. No caso, os acórdãos paradigmas apresentados pelo agravante não divergem do julgado impugnado, pois a dedicação à atividade criminosa foi demonstrada por um conjunto robusto de provas, incluindo depoimentos testemunhais, apreensão de drogas e dinheiro, interceptações telefônicas e circunstâncias da prisão em flagrante.<br>7. A decisão agravada concluiu que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas foram avaliadas em conjunto com outras circunstâncias que caracterizaram a dedicação do agente à atividade criminosa, afastando o tráfico privilegiado nos termos da legislação aplicável.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo improvido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A demonstração da dedicação habitual à atividade criminosa, por meio de conjunto probatório robusto, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2. A ausência de divergência jurisprudencial entre os acórdãos paradigmas apresentados e o julgado impugnado impede a admissão dos embargos de divergência.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>RISTJ, art. 266.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.977.995-MG;<br>STJ, REsp 1.887.511-SP.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.733.799/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/10/2025, DJEN de 14/10/2025, grifo próprio.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental no habeas corpus interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com pena de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal na abordagem e prisão do agravante foi legal, e se a dosimetria da pena foi adequada, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>3. A atuação da guarda municipal foi considerada legal, pois houve fundada suspeita decorrente de denúncia anônima e comportamento de fuga do agravante, justificando a abordagem e prisão.<br>4. A dosimetria da pena foi fundamentada na natureza e quantidade das drogas apreendidas, justificando a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.<br>5. A decisão afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a habitualidade delitiva do agravante e a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A atuação da guarda municipal em situações de fundada suspeita é legal, desde que observados os limites legais.<br>2. A quantidade e natureza das drogas apreendidas podem justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.<br>3. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada quando demonstrada a habitualidade delitiva do acusado.<br>Dispositivos relevantes citados:<br>CPP, art. 301; CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 13.022/2014.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 808125 SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21.05.2024.<br>(AgRg no HC n. 1.014.354/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025, grifo próprio.)<br>Dessa forma, mostra-se devidamente fundamentado o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Passa-se ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, a pena-base fica estabelecida no mínimo legal. Na etapa intermediária, igualmente inexistentes agravantes e atenuantes.<br>Na terceira fase, afasta-se a minorante do tráfico privilegiado, ficando a reprimenda definitiva do recorrente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 5 anos de reclusão, e considerando que o recorrente é primário, possui todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal valoradas positivamente e teve a pena-base fixada no mínimo legal, a fixação do regime inicial semiaberto é medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, VIII, do CPC e 255, § 4º, III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para reduzir as penas do recorrente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA