DECISÃO<br> Trata-se  de  habeas  corpus,  sem  pedido de  liminar,  impetrado  em  favor  de  DIEGO DO PRADO CHICO,  em  que  se  aponta  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO  (Apelação Criminal  n. 1500596-32.2024.8.26.0530).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime de furto qualificado pela escalada (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), na forma tentada, à pena de 1 ano de reclusão, em regime aberto, e 5 dias-multa.<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo ministerial para reconhecer a consumação do delito, afastar a tentativa e redimensionar a pena para 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantida a condenação pelo art. 155, § 4º, II, do Código Penal. Em seguida, foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados.<br>O acórdão transitou em julgado em 25/06/2025 (fl. 51).<br>No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena.<br>Alega que a exasperação da pena-base foi fundamentada em elementos inerentes ao tipo penal ou à qualificadora (repouso noturno e prática em residência), incorrendo em bis in idem.<br>Aduz que o corte de energia elétrica foi mera consequência do furto dos fios, não justificando o incremento da basilar.<br>Subsidiariamente, insurge-se contra a fixação do regime inicial semiaberto, argumentando que o paciente é tecnicamente primário, a pena é inferior a quatro anos e o delito não envolveu violência ou grave ameaça. Invoca a Súmula 440 do STJ e defende a aplicação da detração penal pelo tempo de prisão cautelar (de 15/02/2024 a 08/05/2024) para a fixação do regime aberto.<br>Requer a concessão da ordem para que seja restabelecida a pena-base no mínimo legal e fixado o regime inicial aberto.<br>Foram prestadas informações às fls. 49/54 e 55/87.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 89/90, manifestou-se pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre registrar que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Nesse cenário, não se deve conhecer do presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ATO APONTADO COMO COATOR TRANSITADO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DOIS FURTOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAUS ANTECEDENTES. INSIGNIFICÂNCIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A competência do STJ para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. A defesa busca, diretamente perante esta Corte Superior, a desconstituição do trânsito em julgado da apelação. Assim, não há como conhecer da impetração, por não ser o STJ o órgão competente para examinar o pleito.<br>2. Ademais, não há flagrante ilegalidade na espécie, uma vez que o acórdão combatido atuou em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao rejeitar a aplicação do princípio da insignificância.<br>3. A análise das circunstâncias que permeiam a prática ilícita - dois crimes com mesmo modus operandi, na mesma data -, somada à dupla reincidência específica e aos maus antecedentes do réu, impede, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento da atipicidade da conduta. Precedentes 4. Agravo não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.014.903/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2025, DJEN de 6/10/2025; grifamos.)<br>De qualquer modo, verifica-se que não há, na hipótese, manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>As razões defensivas voltam-se, nuclearmente, contra dois pontos do acórdão: a elevação da pena-base por circunstâncias do crime e a fixação de regime inicial semiaberto.<br>Ao julgador é atribuída certa discricionariedade para, à vista das circunstâncias do caso concreto, fixar a pena e o seu modo de cumprimento. Tal liberdade - por certo regrada no âmbito de Estado Democrático de Direito - visa assegurar a razoabilidade da sanção penal, de maneira a atender às finalidades axiológicas da resposta penal, seja no caráter geral preventivo, seja na perspectiva especial retributiva e ressocializadora.<br>Não obstante, evidenciado equívoco patente das instâncias ordinárias na concretização da reprimenda, está legitimado o exercício excepcional da jurisdição desta Corte Superior para a adequação da pena à legislação nacional.<br>No caso, o Tribunal de origem, ao reformar a dosimetria penal, consignou o seguinte (fls. 17/18; grifamos):<br>No atinente, assim foi motivada a r. sentença: "Dessa forma, é certo que o aqui condenado mantém outros registros criminais, mas ainda não foi por eles condenado, devendo ser tido como tecnicamente primário. Aqui sua pena deveria se agravar por conta de ter o réu provocado prejuízos relevantes à vítima, quando a deixou também sem energia, mas considerando que logo mais a pena já lhe seria diminuída pela confissão judicial, tudo lhe mantenho, até a fase última, no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa. E finalmente, pela forma tentada do furto, produzo a justificada redução da metade, finalizando as penas em 01 (um) ano de reclusão, mais 05 (cinco) dias-multa. Para a pena do réu, considerando que mais uma vez houve de praticar crime que não contou com sua violência e até porque preferiu confessar, além de ter remanescido preso até aqui, e então avalio que o regime inicial aberto já lhe seria suficiente, e ainda mais se, enquanto condição especial e para além das ordinárias, ele também deve cumprir com a sua indicação para um tratamento contra sua confessada drogadição. Nada mais se altera, e o valor do dia-multa deveria ser o mínimo legal, mas considerando informe de que o réu ainda se encontrava em situação de rua, então e de acordo com a Recomendação do CNJ sobre o tema, já declaro o mesmo isento desse pagamento da multa. Finalmente, do que o réu ainda vem processado por delito outro e igual, em furto recente, avalio que não preenche outras condições subjetivas para penas substitutas, devendo ser aquela, privativa de liberdade em regime aberto, a mais adequada a seu caso. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE em parte A PRETENSÃO PUNITIVA DEDUZIDA EM JUÍZO e CONDENO DIEGO DO PRADO CHICO, incurso no artigo 155, § 4º, incisos II (escalada), c. c. 14, II, ambos do Código Penal, ao cumprimento - em regime aberto nas condições ordinárias, e mais com a especial de que se submeta a tratamento contra a drogadição - da pena de 01 (um) ano de reclusão, mais 05 (cinco) dias-multa, sendo que cada dia multo se fixou no valor mínimo legal, mas essa multa para a qual também já decretei a isenção do réu. Ainda registro que apenas deixo de fixar o valor mínimo do prejuízo da vítima porque ela mesma admitiu que tudo houve de ser reparado a cargo do locador, sem que este tenha, aqui ou por meio dessa ação penal, legitimidade enquanto beneficiário daquela fixação, o que, evidentemente, não obsta que aquele possa aquele demandar por seu direito e reparo em via própria, se for de seu interesse. O réu agora poderá recorrer em liberdade, ou seja, considerando o regime aberto agora a ele deferido, expedindo-se já e com toda urgência o que for necessário para sua liberação." (fls. 72/74)<br>Na primeira etapa, assiste razão, em parte, ao pleito ministerial. Analisando a folha de antecedentes do réu (fls. 24/25), verifica-se, tão somente, a existência de prisões em flagrante e inquéritos em curso. Desse modo, em consonância com a Súmula 444, do C. Superior Tribunal de Justiça, inadequado o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, mesmo que de forma indireta, como personalidade, tal como pleiteada pelo Ministério Público. Por outro lado, de rigor a fixação da basilar acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do delito, praticado na residência da vítima e durante a madrugada, além de ter provocado relevantes prejuízos à ofendida, que inclusive ficou sem energia elétrica em razão do furto da fiação. Basilar, então, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 11 (onze) dias-multa.<br>Verifica-se que o acórdão identificou, em primeira fase, elementos concretos relativos às circunstâncias e às consequências do fato para a vítima, destacando a prática em residência, durante a madrugada, e a interrupção de energia elétrica, fixando a basilar em 2 anos e 4 meses.<br>Quanto à valoração do repouso noturno na primeira fase da dosimetria em caso de furto qualificado, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte no julgamento do Tema Repetitivo 1.087, no sentido de que, embora a majorante do § 1º do art. 155 não incida no furto qualificado, o fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno pode ser valorado como circunstância judicial negativa na primeira fase<br>Igualmente idônea é a negativação das consequências do delito em razão da interrupção do fornecimento de energia elétrica na residência da vítima. Conforme jurisprudência desta Corte, tal fato desborda dos resultados inerentes ao tipo penal de furto, evidenciando maior lesividade da conduta.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO<br>PROVIDO.1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art.<br>59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.<br>3. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória.<br>4. No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.<br>5. A interrupção do fornecimento de energia elétrica em decorrência do furto dos cabos é fator que desborda das consequências comuns da prática delitiva e autoriza o acréscimo da pena-base.6. Definiu a jurisprudência desta Corte que o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, a existência de circunstâncias judiciais negativas constitui fundamentação idônea para a fixação do regime inicial semiaberto.7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 984.629/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025; grifamos)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO MAJORADO POR REPOUSO NOTURNO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DESCRITA NA DENUNCIA. ART. 383 DO CPP. EMENDATIO LIBELLI. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS PARA JUSTIFICAR CADA VETORIAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO PERIGO COMUM. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É assente neste Tribunal o entendimento de que "o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal" (HC n. 321.154/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22/6/2017). Nesse sentido, o réu deve ter plena ciência dos fatos pelos quais está sendo responsabilizado penalmente, a fim de que possa exercer seu pleno direito de defesa. Impede-se, assim, que, ao final, seja condenado por fato diverso do que lhe fora efetivamente imputado na denúncia.<br>2. Na hipótese, embora o Ministério Público tenha denunciado o paciente como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, e o Juízo monocrático o condenado pela prática do delito descrito no art. 155, § 1º, do Código Penal, os fatos imputados ao réu na inicial acusatória guardam correspondência com aqueles reconhecidos na sentença, não restando configurada violação do princípio da correlação. O Magistrado sentenciante aplicou corretamente o instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383 do CPP, que consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal.<br>3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.<br>Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.<br>4. Descabe falar em bis in idem na dosagem da pena-base, pois a conduta do réu, consistente no furto de cabeamento elétrico da rede pública, resultou duas circunstâncias diversas, tendo a efetiva lesão ao erário e à coletividade justificado o incremento da pena pela maior culpabilidade do agente, e a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos moradores da localidade do fato fundamentado o desvalor das consequências do crime.<br>5. Evidenciado que o pleito de afastamento da agravante do perigo comum - art. 61, II, "d", do Código Penal - sob o fundamento de não ter sido comprovada, não foi objeto de cognição pela Corte de origem, resta obstado o exame da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.<br>6. Agravo regimental não provido<br>(AgRg no HC n. 832.478/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)<br>No que se refere à fixação do regime para o cumprimento de pena , o acórdão consignou (fls. 20/21):<br>Na espécie, consideradas as condições do crime e as pessoais do apelante, desfavoráveis, pelo já colocado, legítima surgiu para que a pena atinja suas finalidades repressão e, principalmente, ressocialização de DIEGO, a determinação de início de cumprimento de pena em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal, ainda que o montante da pena imposta não exceda a 04 anos e se trate de delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, em razão da periculosidade do agente, da ousadia de sua conduta (aliás, segundo relato da vítima, na semana anterior aos fatos o acusado já havia subtraído fios de sua residência, assim como já havia feito pela vizinhança) e da circunstância judicial desfavorável já apontada.<br>A fixação do regime semiaberto mostra-se adequada e proporcional. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável, que justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão apenas do quantum da pena, nos exatos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Por fim, quanto ao pleito de aplicação da detração penal para abrandamento do regime, não assiste razão à defesa. O Tribunal de origem fundamentou que o tempo de prisão provisória seria irrelevante para a fixação do regime inicial, dado que a escolha pelo semiaberto decorreu de critérios subjetivos e da gravidade concreta (circunstâncias judiciais negativas), e não meramente do montante da pena.<br>De fato, a detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP tem por finalidade adequar o regime ao tempo de pena restante, quando o único óbice ao regime mais brando for o quantum da reprimenda. Havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam, por si sós, a imposição de regime mais gravoso (art. 33, § 3º, do CP), o desconto do tempo de prisão cautelar não tem o condão de alterar o regime inicial fixado com base nos critérios do art. 59 do CP.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA JÁ FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. DETRAÇÃO QUE SE APRESENTA IRRELEVANTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Na hipótese, torna-se irrelevante o aproveitamento do tempo de pena cumprida em caráter provisório, em observância ao art. 387, § 2º, do CPP, porquanto a pena do agravante, inferior a 4 anos, está entre as balizas previstas no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, sendo que o regime semiaberto, imediatamente mais gravoso, está pautado em fundamentação própria, tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa, tanto que a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, o que transcende o quantum de pena aplicada, sendo irrelevante a aplicação da detração.<br>2 . Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 852.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA