DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ADRIAN RICARDO RAMOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO. Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de detração penal, relativo ao período de regime aberto. Impossibilidade. Agravante que não estava em cumprimento provisório da pena em regime aberto, mas em liberdade provisória. Indeferimento mantido, por fundamento diverso daquele que constou da r. decisão impugnada.<br>Recurso desprovido.<br>Consta dos autos que foi indeferido o pedido de retificação do cálculo de penas, especificamente para o reconhecimento da detração do período em que o sentenciado teria cumprido medidas cautelares diversas da prisão.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o tempo de submissão do paciente a medidas cautelares que restringem a liberdade deve ser detraído da pena.<br>Alega que houve cumprimento de medidas cautelares com limitações à liberdade, de modo que o indeferimento por suposta ausência de recolhimento noturno não prospera, pois as restrições efetivamente impostas devem ser computadas.<br>Argumenta que o recolhimento domiciliar noturno e o monitoramento eletrônico implicam limitação ao status libertatis, devendo ser reconhecida a detração correspondente.<br>Defende que a detração deve limitar-se aos intervalos de recolhimento obrigatório, com a soma das horas convertida em dias, desprezando-se frações inferiores a vinte e quatro horas.<br>Requer, em suma, o reconhecimento da detração do período de cumprimento de medidas cautelares e a retificação do cálculo da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Contudo, no caso em tela, a circunstância é diversa, de forma que não era mesmo o caso de reconhecimento da detração penal.<br>Isto porque, compulsando os autos de execução, verifico que o agravante, preso em flagrante em 14/04/2021, teve a prisão convertida em preventiva em 15/04/2021, foi condenado em primeira instância a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33, da lei nº 11.343/06, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços comunitários, "à razão de uma hora de serviço por dia de condenação, em entidade a ser indicada por ocasião da execução", e prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo (fls. 32/41 - grifei).<br>Após a condenação em primeira instância, o agravante foi posto em liberdade provisória em 30/09/2021, não em cumprimento de pena em regime aberto, como sustentou a Defesa, sem a obrigação de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, assim permanecendo até 07/08/2022, ou seja, 10 (dez) meses e 04 (quatro) dias, quando foi preso e transferido provisoriamente ao regime semiaberto (cf. mandado de prisão de fls. 54/56 autos principais) .. <br>Como destacado pelo douto Procurador de Justiça:<br>"De todo modo, verifica-se que o Agravante cumpre pena por três condenações relacionadas a tráfico de drogas. Na primeira condenação (1500193-89.2021.8.26.0620), o agravante permaneceu preso preventivamente até a prolação da sentença, onde condenado ao tráfico privilegiado, à pena de 1 ano e 8 meses a ser cumprida no regime aberto. Contudo, o MP recorreu, e o Eg. TJSP afastou a causa de diminuição de pena, condenando o réu ao cumprimento da pena de 5 anos no regime semiaberto.<br>E as outras condenações foram unificadas posteriormente. Neste contexto, o período de prisão preventiva consta do atestado de pena. Por outro lado, compulsando os autos de execução, não se verificou o início do cumprimento da pena durante a pendência do recurso ministerial" (fls. 62).<br>Portanto, ausente comprovação de que o réu cumpriu pena provisória em regime aberto, ou que, durante o período em que esteve em liberdade provisória, permaneceu recolhido durante o período noturno e nos dias de folga, não há reparo algum na r. decisão agravada, que dever ser mantida, embora por fundamento diverso daquele que nela constou (fls. 19-21).<br>Segundo entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ no julgamento no Tema Repetitivo n. 1.155, "o período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem" (REsp n. 1.977.135/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, Dje 28.11.2022).<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, é inviável a aplicação do instituto da detração penal quando não houver a imposição de medidas cautelares aptas a restringir efetivamente o direito de ir e vir.<br>Nesse sentido vale citar os seguintes julgados:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. DETRAÇÃO DO PERÍODO NO QUAL O APENADO FOI SUBMETIDO A MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO AO DIREITO DE IR E VIR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, representativo de controvérsia, deve ser realizada interpretação extensiva in bonam partem do art. 42 do Código Penal. Assim, o cumprimento de prisão domiciliar, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como sanção efetivamente cumprida para fins de detração da pena, e desconsiderado, contudo, para fins de benefícios, tendo em vista que o apenado não se encontrava em cárcere.<br>2. No presente caso, entretanto, não houve imposição de medidas aptas a restringir efetivamente o direito de ir e vir do paciente no período em questão, motivo por que se faz inviável a detração pleiteada.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 940.155/RN, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.10.2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319, I E IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. ART. 42 DO CP E RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (TEMA 1.155). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Agravante que pretende detração do período em que cumpriu medidas cautelares de comparecimento mensal em juízo e proibição de se ausentar da comarca.<br>2. O art. 42 do CP não deixa ao intérprete a possibilidade de abater medida cautelar pessoal sem restrição à liberdade de ir e vir.<br>Nesse contexto, observado o art. 42 do CP e o Tema 1.155, o aresto recorrido vai ao encontro de entendimento assente nesta Corte Superior.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.038.946/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 17.8.2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO SEM INTERVALO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR. DETRAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A imposição de monitoração eletrônica com o objetivo de garantir o cumprimento das demais medidas cautelares substitutivas da prisão, sem intervalo de recolhimento domiciliar obrigatório, não configura restrição à liberdade de locomoção, para o fim de detração da pena.<br>Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 742.154/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 22.8.2022.)<br>Nessa linha, o acórdão impugnado está em conformidade esse entendimento, pois, conforme se extrai dos trechos acima transcritos "o agravante foi posto em liberdade provisória em 30/09/2021, não em cumprimento de pena em regime aberto, como sustentou a Defesa, sem a obrigação de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga" (fl. 20), de forma que, não tendo sido imposto o recolhimento domiciliar noturno, não há ofensa ao art. 42 do Código Penal e ao Tema Repetitivo n. 1.115 do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA