DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno interposto por TIM S.A. contra decisão da lavra da então relatora, eminente Ministra Assusete Magalhães, que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com base na inexistência de violação aos arts. 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, na incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça e, em embargos de declaração subsequentes, no não conhecimento da alegação de violação ao art. 148 do Código Tributário Nacional, por analogia à Súmula 182 do STJ (fls. 1444/1448 e 1461/1464).<br>Alega a parte agravante que a decisão agravada merece reforma, pois o acórdão recorrido incorreu em vícios decisórios, violando os arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil, em razão de: (i) omissão quanto à tese de ofensa ao art. 148 do Código Tributário Nacional, diante da "incerteza e improbabilidade" da multa rescisória em contratos de fidelização; (ii) omissão e obscuridade sobre o cumprimento da obrigação acessória na esfera administrativa e a limitação da multa isolada ao patamar de 100% do imposto; e (iii) erro material consistente na premissa de que a multa rescisória "equivaleria" ao desconto concedido na compra do aparelho (fls. 1472/1476).<br>Sustenta que não há necessidade de revolvimento probatório, tratando-se de revaloração jurídica de fatos delineados pelo acórdão recorrido, razão pela qual é inaplicável a Súmula 7 do STJ (fls. 1475/1477). Afirma que a controvérsia é eminentemente infraconstitucional, envolvendo a qualificação jurídica dos descontos por fidelização e a interpretação dos arts. 2º e 13 da Lei Complementar 87/1996 e do art. 121 do Código Civil, além do art. 148 do CTN (fls. 1476/1479).<br>Aduz, especificamente, violação ao art. 148 do CTN, requerendo o afastamento da Súmula 182 do STJ, porquanto teria havido lançamento por arbitramento "sobre valores aleatórios e improváveis", incompatível com a regra de que "a base de cálculo definida por arbitramento reflita ao máximo o valor da operação" (fls. 1477/1479).<br>Argumenta, ainda, que o acórdão recorrido partiu de premissa equivocada ao afirmar que "a multa é calculada em função do desconto concedido", quando, segundo a agravante, "a multa NÃO será calculada em função do desconto concedido", por ser variável e não corresponder à reversão do desconto (fls. 1475/1476). Reitera a negativa de prestação jurisdicional, à luz do art. 1.022 do Código de Processo Civil.<br>Ao final, requer o conhecimento e o provimento do agravo interno para reformar a decisão monocrática, de modo a conhecer integralmente e prover o agravo em recurso especial e o próprio recurso especial (fls. 1479/1480).<br>Decorrido prazo para impugnação (certidão de fls. 1486).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, cumpre ressaltar que é o caso de exercer o juízo de retratação previsto no §2º do art. 1.021 do CPC quanto à decisão monocrática de fls. 1444-1448, diante da fundamentação do agravo interno.<br>Foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>Nos termos do art. 932, incisos III, IV e V, do CPC, combinados com os arts. 34, inciso XVIII, alíneas b e c, e 255, incisos I e II, do RISTJ, o Relator, por meio de decisão monocrática, está autorizado a, respectivamente: a) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; b) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e c) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568 do STJ. Diante disso, passo a análise do presente caso.<br>O recurso especial merece provimento em parte. Explico.<br>A recorrente sustenta nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional e insuficiência de fundamentação, com base nos arts. 1.022, incisos I, II e III, e 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, por: (a) erro material consistente na premissa de que a multa rescisória "equivaleria" ao desconto concedido na compra do aparelho, quando "a multa NÃO será calculada em função do desconto concedido" (fls. 1202/1207); (b) omissão quanto à análise direta e específica do conteúdo normativo do art. 148 do Código Tributário Nacional, invocado para demonstrar a incerteza e a improbabilidade da multa rescisória e o indevido arbitramento da base de cálculo do ICMS (fls. 1207/1208 e 1215); (c) omissão e obscuridade quanto ao cumprimento da obrigação acessória na esfera administrativa e à inadequação de limitar a multa isolada ao patamar de 100% do imposto, por se tratar de infração autônoma sem correlação com a obrigação principal (fls. 1209/1210); e (d) inobservância dos arts. 2º, I, e 13, I, da Lei Complementar 87/1996 e do art. 121 do Código Civil, por ausência de enfrentamento específico da tese de que os descontos praticados na venda de aparelhos são incondicionais e não podem integrar a base de cálculo do ICMS (fls. 1205/1214).<br>Analisando o teor dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cumpre ressaltar que foram analisados expressamente os seguintes temas alegados para fundamentar a arguição de nulidade do acórdão: (a) a qualificação do desconto vinculado à fidelização como "desconto condicionado", com a consequente incidência do ICMS e a vinculação da multa rescisória ao desconto concedido, fixando-se que "a base de cálculo do ICMS  não é o valor da multa rescisória, mas o próprio desconto condicionado" (fls. 1133/1134); (b) a distinção conceitual entre descontos condicionados e incondicionais, com referência à Súmula 459 do STJ e à não inclusão dos incondicionais na base de cálculo (fls. 1131/1132); e (c) a redução da multa punitiva ao patamar de 100% do imposto, em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e não confisco, com fundamento em precedente do Supremo Tribunal Federal (fls. 1137/1138).<br>Contudo, não fora apreciada pelo acórdão a análise direta e específica do conteúdo normativo do art. 148 do Código Tributário Nacional, tendo os embargos apenas integrado a fundamentação apenas para afastar a "incerteza e improbabilidade" da multa, sem exame explícito do dispositivo legal (fls. 1180/1181).<br>Dessa forma, a alegação trazida pela recorrente, se verificada e corroborada, pode levar a demanda a desfecho diverso do atualmente apresentado, de forma que fica configurada a violação do art. 1.022, inciso II, do CPC.<br>Em situações similares, ou seja, em que não houve a apreciação pelo Tribunal de origem de alegação que pode infirmar a conclusão adotada pelo julgador, é firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer a violação do art. 1.022 do CPC, senão vejamos:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO CARACTERIZADA QUANTO AO TEMPO DE TRABALHO ESPECIAL. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REJULGAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo não se manifestou sobre o ponto principal dos embargos de declaração, qual seja, a alusão genérica a presença de agentes nocivos à saúde na atividade laboral, sem considerar os limites de tolerância e a habitualidade, não ser suficiente para o reconhecimento para o tempo de trabalho especial, não foi objeto de específica análise pela Corte de origem, seja no julgamento do recurso de apelação, seja no julgamento do recurso integrativo.<br>2. Assim, tendo o Tribunal a quo se recusado a emitir pronunciamento sobre o aludido ponto controvertido, oportunamente trazido pelo ora recorrente nos embargos de declaração, ocorreu negativa de prestação jurisdicional e a consequente violação do art. 1.022 do CPC/2015.<br>3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.094.545/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)<br>ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDEF. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. LEGITIMIDADE DAS PARTES. CONDIÇÃO DA AÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO CARACTERIZADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.<br>1. O acórdão recorrido foi proferido em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que a legitimidade das partes, por constituir uma das condições da ação, perfaz questão de ordem pública e pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição ou mesmo declarada de ofício.<br>2. "Deixando o Tribunal a quo de apreciar tema relevante para o deslinde da controvérsia, o qual foi suscitado em momento oportuno, fica caracterizada a ofensa ao disposto no art. 535 do CPC" (AgRg no REsp n. 1.340.084/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 13/5/2013).<br>3. O Tribunal de origem, mesmo provocado em sede de embargos declaratórios, quedou silente sobre argumentação relevante ao deslinde da controvérsia, em franca violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15.<br>4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.045.888/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO CARACTERIZADA.<br>1. Deixando o Tribunal a quo de apreciar tema relevante para o deslinde da controvérsia, o qual foi suscitado em momento oportuno, fica caracterizada a ofensa ao disposto no art. 1.022 do CPC.<br>2. No caso, é imprescindível que o Tribunal de origem manifeste-se acerca da alegação de que houve mero protocolo do pedido de compensação, que não foi instruído com documentação probatória mínima - o que ensejou o seu não conhecimento, não havendo recurso posterior -, esclarecendo a situação que efetivamente ensejou a suspensão da exigibilidade da COFINS prévia ou concomitantemente ao período em que ocorreram a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da Execução Fiscal.<br>3. Agravo interno provido para, desde logo, prover o recurso especial, a fim de anular o aresto proferido no julgamento dos embargos de declaração, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja proferido novo julgamento. (AgInt no REsp n. 1.857.066/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 2/7/2024.)<br>Constatada a omissão, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que proceda a novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte aqui recorrente, ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas recurso especial.<br>Ante o exposto, com base no art. 259, § 6º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada para, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil, c.c. o art. 255 do RISTJ, CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO para anular o julgamento dos embargos de declaração opostos pela recorrente TIM S.A. e determinar que o Tribunal a quo, suprindo as omissões, analise e emita pronunciamento específico acerca da análise direta e específica do conteúdo normativo do art. 148 do Código Tributário Nacional, em face da tese de incerteza e improbabilidade da multa rescisória e do uso do arbitramento na formação da base de cálculo do ICMS.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CONTRIBUINTE. ICMS POR ARBITRAMENTO. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DIRETA DO ART. 148 DO CTN . OMISSÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.