DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de VITOR FRANCISCO DA SILVA DE OLIVEIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5001757-24.2023.8.21.0083).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a quantidade de droga apreendida não justifica a exasperação da pena-base.<br>Argumenta que a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em apenas 1/6 configura bis in idem, pois a quantidade e a natureza das drogas já foram consideradas na fixação da pena-base.<br>Defende que, em razão da ausência de expressividade na quantidade de droga apreendida, deve ser aplicada a redução máxima de 2/3 prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena e a aplicação do patamar máximo de redução da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente adequação do regime prisional.<br>O pedido liminar foi indeferido nas fls. 242-243.<br>As instâncias ordinárias apresentaram informações às fls. 246-247e 257.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 277-283).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).<br>Nesse contexto, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo do recurso próprio.<br>Todavia, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>Sobre o pedido de revisão da dosimetria da pena, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que a fixação da pena-base deve ser definida discricionariamente pelo julgador, em observância às peculiaridades do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024).<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO HÁ FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de ordem de habeas corpus, na qual se pleiteava a exclusão da valoração negativa dos vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime, em condenação por roubo majorado.<br>2. O agravante foi condenado a 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.<br>3. A Defesa alegou que a exasperação da pena-base pela negativação de circunstância inerente ao tipo penal e o reconhecimento de maus antecedentes pautados em condenações extintas violam o princípio da proporcionalidade e o direito ao esquecimento.<br>II. Questão em discussão<br>4. A discussão envolve a análise da legalidade da exasperação da pena-base em razão da negativação dos antecedentes e circunstâncias do crime.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>6. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito.<br>7. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>8. A exasperação da pena-base em razão da negativação das circunstâncias do crime está fundamentada no contexto em que o delito foi praticado, não havendo flagrante ilegalidade.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito. 2. A dosimetria da pena é discricionária e revisável apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018;<br>STJ, HC 535.063/SP, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021.<br>(AgRg no HC n. 959.552/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.)<br>A insurgência da defesa consiste na exasperação da pena-base, com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, e também na aplicação de fração de 1/6, na terceira fase da dosimetria, sob o mesmo argumento, configurando bis in idem.<br>O Juízo sentenciante, ao aplicar a pena do paciente, consignou (fl. 26):<br>Na apreciação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em relação à culpabilidade, a reprovabilidade da conduta do réu não foge à normalidade do tipo penal<br>tecnicamente, maus antecedentes. A personalidade e a sua conduta social não há elementos para auferir. O motivo é inerente ao tipo. As circunstâncias são normais à espécie. As consequências do tráfico sempre são graves, considerando os sérios danos infligidos à sociedade e nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/05, deve-se considerar a natureza da substância e a quantidade apreendida. O fato de tratar-se predominantemente de crack e cocaína, com significativo potencial lesivo à saúde dos usuários, deve pesar contra o acusado. Em se tratando de crime contra a incolumidade pública, não cabe avaliar-se o comportamento da vítima.<br>Considerando as circunstâncias judiciais, especialmente as consequências, no caso, a natureza da substância, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.<br>Pena Intermediária<br>Na segunda fase de dosimetria da pena, há incidência da atenuante da confissão(art. 65, III, "d" do CP) de modo que reduzo a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 02(dois) meses de reclusão.<br>Pena Definitiva<br>De mais a mais, em razão do reconhecimento da privilegiadora do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzo a pena em 1/6 (11 meses), em razão da quantidade apreendida, pois em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do injusto praticado.<br>Desta forma, fica a pena definitiva em 04(quatro) anos e (03) três meses de reclusão.<br>Em atenção às mesmas circunstâncias judiciais, fixo a pena de multa em 500 dias-multa. Com vista à situação econômica do acusado, cada dia-multa terá o valor de 1/20 do salário-mínimo.<br>No que tange à primeira fase da dosimetria da pena, não se verifica irregularidade na fixação da pena-base, porque a quantidade de substâncias apreendidas não constituiu fundamento, por si só, para fa exasperação da pena, mas também a qualidade da substância entorpecente, considerando a acentuada gravidade de sua inserção na comunidade.<br>Reforça-se que  A  dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>Como se sabe, o sistema legal de fixação da reprimenda, idealizado por Nelson Hungria e positivado no art. 68 do Código Penal, confere ao Magistrado certa discricionariedade para que possa dar concretude ao princípio da individualização da pena - art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.<br>Diante de tal premissa jurídica, a jurisprudência desta Corte Superior fixou-se no sentido de que a sua intervenção, na matéria, é excepcional e se restringe a situações em que evidenciada flagrante ilegalidade na concretização da pena.<br>Desse modo, diferentemente do que aventado pela defesa, a fundamentação utilizada para a fixação da pena-base é idônea, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada na via estreita do presente writ.<br>Por outro lado, verifica-se flagrante ilegalidade na modulação da fração utilizada na terceira fase da dosimetria da pena, já que as instâncias ordinárias utilizaram do mesmo fundamento para exasperar a pena-base e afastar a fração máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse viés, convém anotar que no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Ainda:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICABILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de 5 dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>2. A exarada apreensão de grande quantidade de entorpecentes, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, não demonstra que a agravante se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. A grande quantidade de entorpecentes apreendidos somente pode ser considerada para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, se houver a indicação de elementos concretos adicionais. Inadmitido, portanto, conjecturas e suposições acerca da dedicação ou integração com organização criminosa.<br>3. Inviável, sob pena de bis in idem, a aplicação de fração diferente do patamar máximo permitido (2/3), haja vista que a quantidade de drogas foi usada para a exasperação da pena-base da agravante.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 892.844/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)<br>Por conseguinte, na terceira fase, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), alcançando a pena definitiva de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo de ofício a ordem de habeas corpus de ofício para redimensionar a pena do paciente para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Ainda, fixo o regime aberto para cumprimento da pena.<br>Comunique-se, com urgência, o Tribunal impetrado.<br>Expeça-se alvará de soltura, salvo se por outro motivo o paciente estiver preso.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA