DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de FELIPE DEROSA CINTRA, apontado como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 1500405-86.2024.8.26.0594.<br>Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru, como incurso nas penas do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, calculados no valor mínimo legal. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena aplicada, e por uma pena de multa, no patamar de 10 (dez) dias-multa, também no piso legal (fls. 26-35).<br>Ambas as partes interpuseram apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, aumentando a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, além de agravar o regime prisional para o fechado, com afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (fls. 14-21).<br>Na presente impetração, alega-se a ocorrência de constrangimento ilegal, afirmando-se a ilegalidade no afastamento da minorante do tráfico privilegiado e na imposição do regime inicial fechado. Sustenta-se a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tal como reconhecida pelo juízo de primeiro grau, destacando que as presunções adotadas pelo acórdão estadual não se amparam no conjunto probatório.<br>Pede-se a concessão liminar da ordem, ainda que para autorizar o paciente a aguardar em liberdade o julgamento do presente habeas corpus.<br>Ao final, pugna-se pela concessão da ordem para aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima, e, subsidiariamente, para estabelecer o regime inicial semiaberto.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia gira em torno de possível ilegalidade flagrante, consubstanciada na negativa ao reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado e nos critérios empregados para o estabelecimento do regime inicial prisional.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 14-21):<br> .. <br>No caso em apreço, em que pese FELIPE seja primário e ostente bons antecedentes, as circunstâncias em que o crime foi praticado, com apreensão de variada e razoável quantidade de drogas consideradas raras e com alto valor de mercado (44 porções de maconha; 49 porções de MDMA e 12 comprimidos de ecstasy), degravações de mensagens escritas de seu telefone celular, corroborando a prática de comércio espúrio, apetrechos utilizados para traficância (balança de precisão e quase 200 embalagens plásticas), indicam, seguramente, a constância na prática delituosa, inviabilizando a incidência do redutor, que deve ser afastado.<br>Logo, deve ser afastado o redutor especial, sendo mantidas as penas de FELIPE no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e, 500 dias- multa, que devem se tornar definitivas e se mostram como necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime.<br>Foi fixado o regime prisional aberto, que deve ser agravado para o fechado, em razão do quantum das penas e das circunstâncias do crime supramencionadas.<br>Pelo mesmo motivo, deve ser cassada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois caso contrário, a substituição fará com que a pena privativa de liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força retributiva e preventiva.<br> .. <br>A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.<br>No caso concreto, o acórdão impugnado apresentou elementos que indicam a dedicação a atividades criminosas, não apenas pela natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, mas também pela presença de balança de precisão, quase duzentas embalagens plásticas utilizadas para acondicionamento de drogas, além de mensagens encontradas no aparelho celular do paciente que evidenciam sua atuação voltada ao narcotráfico.<br>Assim, entendo que os fundamentos utilizados para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado são absolutamente idôneos, não havendo ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>A esse respeito:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . APLICAÇÃO DO § 4ª DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 . IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA E OUTROS ELEMENTOS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA . AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A respeito da habitualidade no crime de tráfico de drogas, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que é elemento suficiente para negar a aplicação do mencionado redutor .<br>2. A Corte de Origem, fundamentou o afastamento do § 4ª do art. 33 da Lei n. 11 .343/06 considerando, a quantidade, a natureza das drogas apreendidas, a balança de precisão, sacolas plásticas, rolo de plástico filme e dinheiro em espécie, além do agravante no momento da sua prisão destruir seu aparelho celular.<br>3. A quantidade de drogas não foi argumento exclusivo para afastamento do redutor de tráfico privilegiado na terceira fase, não havendo que se falar ilegalidade.<br>4 . Agravo conhecido e não provido.<br>(AREsp 2491406-SC, relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2024, QUINTA TURMA, DJe 28/05/2024)<br>Por outro lado, verifico a presença de ilegalidade flagrante na aplicação do regime inicial fechado, uma vez que a pena definitiva foi fixada em 5 (cinco) anos, sem o reconhecimento de qualquer circunstância judicial desfavorável prevista no art. 59 do Código Penal. O Tribunal de Apelação utilizou elemento inerente ao tipo penal para justificar a imposição de regime mais gravoso, o que não é admitido pela jurisprudência desta Corte.<br>Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime prisional deve considerar, cumulativamente, o quantum da pena e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal.<br>Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 440, que dispõe:<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito<br>Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, o que não se verifica na hipótese dos autos. Fixo, portanto, o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>Assim, uma vez constatado que a matéria trazida no presente writ é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo diante da evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de FELIPE DEROSA CINTRA para estabelecer o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA