DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WILLI FERNANDES VARGAS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0806981-66.2024.8.19.0066).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 778 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 81/88).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 20/69), em acórdão assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. FUNDADA SUSPEITA PARA A REALIZAÇÃO DA BUSCA PESSOAL RECONHECIDA. NÃO COMPROVAÇÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA ESCORREITA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME.<br>1. TRATA-SE DE RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFESA EM FACE DA SENTENÇA QUE CONDENOU O ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, A PENA DE 7 (SETE) ANOS E 7 (SETE) MESES DE RECLUSÃO E 778 DIAS-MULTA.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.<br>2. DISCUTE-SE: (I) A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA APTA A JUSTIFICAR ABORDAGEM POLICIAL (II) A OCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DO MATERIAL ENTORPECENTE; (III) A NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO CHAMADO "AVISO DE MIRANDA"; (IV) SE É POSSÍVEL A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS; (V) A CONFIGURAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA, DIANTE DA AUSÊNCIA DAS IMAGENS DAS CÂMERAS CORPORAIS; (IV) SE É POSSÍVEL O AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (V) O CABIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO); (VI) A POSSIBILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL; (VII) O CABIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR.<br>3. AS PRELIMINARES NÃO PROSPERAM<br>4. A ABORDAGEM FOI PRECEDIDA DE DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA, QUE FOI CONFIRMADA PELA CONDUTA OBSERVADA NO LOCAL, POR ACUSADO QUE CORRESPONDIA AS CARACTERÍSTICAS DESCRITAS NA DENÚNCIA. CONFIGURADA A FUNDADA SUSPEITA (ART. 244 DO CPP). REITERADA JURISPRUDÊNCIA DO STJ NESSE SENTIDO.<br>5. BUSCA PESSOAL E VEICULAR, COM A SUBSEQUENTE APREENSÃO DAS DROGAS QUE SE MOSTROU LÍCITA.<br>6. AUSÊNCIA DE NULIDADE DECORRENTE DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. A DEFESA SEQUER QUESTIONOU O MATERIAL PROBATÓRIO SUBMETIDO À PERÍCIA. INEXISTÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO, CONFORME IMPÕE A REGRA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MERA IRREGULARIDADE QUE DEVE SER SOPESADA NO CAMPO DAS PROVAS DE MODO A ENTÃO AFERI-LA COMO CONFIÁVEL OU NÃO.<br>7. A AUSÊNCIA DE "AVISO DE MIRANDA" NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL NÃO GERA NULIDADE, POIS A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL SÓ EXIGE TAL ADVERTÊNCIA NOS INTERROGATÓRIOS FORMALIZADOS.<br>8. A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS RESTARAM SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS PELO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, AUTO DE APREENSÃO, LAUDO DE MATERIAL ENTORPECENTE E PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS EM JUÍZO, QUE CORROBORARAM OS ELEMENTOS INFORMATIVOS PRODUZIDOS EM SEDE INQUISITORIAL. OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS SÃO FIRMES, COERENTES E HARMÔNICOS, RESTANDO EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS, GOZANDO PORTANTO DE FORÇA PROBANTE, CONFORME SÚMULA Nº 70 DO TJRJ.<br>9. PROVA DOS AUTOS QUE É SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, NÃO HAVENDO FUNDAMENTOS FÁTICOS OU JURÍDICOS PARA ACOLHER O PLEITO ABSOLUTÓRIO. 10. AUSÊNCIA DE QUAISQUER INDÍCIOS DE QUE OS POLICIAIS PRETENDESSEM PREJUDICAR O APELANTE, CABENDO À DEFESA O ÔNUS DE DEMONSTRAR A IMPRESTABILIDADE DA PROVA, O QUE NÃO OCORREU NO CASO SOB EXAME.<br>10. A ALEGAÇÃO DE PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA PELA AUSÊNCIA DE IMAGENS DE CÂMERAS CORPORAIS DOS POLICIAIS MILITARES NÃO DEVE PROSPERAR, UMA VEZ QUE A AUSÊNCIA DAS IMAGENS NÃO COMPROMETE A HIGIDEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO, SOBRETUDO DIANTE DA PRODUÇÃO DA PROVA ORAL, COERENTE E SEM CONTRADIÇÕES, QUE DELINEIA COM CLAREZA A DINÂMICA DOS FATOS E SE MOSTRA HARMÔNICA COM OS ELEMENTOS MATERIAIS ARRECADADOS.<br>11. SENTENÇA QUE SE ENCONTRA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, RESPEITANDO O DISPOSTO NO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, TENDO O MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU DEMONSTRADO COM CLAREZA AS RAZÕES DE SEU CONVENCIMENTO.<br>12. DOSIMETRIA ESCORREITA.<br>13. RÉU REINCIDENTE. NÃO HÁ QUE SE FALAR NA INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06, EIS QUE AUSENTE REQUISITO SUBJETIVO DITADO PELA NORMA PENAL.<br>14. REGIME FECHADO QUE SE AFIGURA ADEQUADO À HIPÓTESE.<br>15. PEDIDO DE DETRAÇÃO DA PENA QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.<br>16. INVIÁVEL O PEDIDO DA CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, POR SE TRATAR DE IMPOSIÇÃO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO, SENDO A EVENTUAL ISENÇÃO MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO, CONFORME SÚMULA 74 DO TJRJ.<br>IV. TESE E DISPOSITIVO.<br>17. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 2/19), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve a exasperação da pena-base sem fundamentação idônea. Para tanto, aduz que a quantidade dos entorpecentes apreendidos não justifica incremento na pena e que os antecedentes foram indevidamente negativados, na medida em que as condenações anteriores são muito antigas.<br>Além disso, assevera que o paciente confessou a traficância perante os policiais responsáveis pelo flagrante, sendo que tal circunstância foi utilizada para embasar o decreto condenatório, razão pela qual faz jus à atenuante da confissão espontânea, a qual deve ser compensada com a agravante da reincidência.<br>Ao final, formula pedido liminar para que o paciente possa aguardar em liberdade ou em regime mais brando o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a redução das penas, com o consequente ajuste do regime prisional.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 210/213).<br>O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 215/216, opinou pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, em síntese, a redução da pena-base e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.<br>Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Além disso, o art. 42 da Lei 11.343/2006 prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Dessa forma, a quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes.<br>No caso, seguem os critérios utilizados pelo Juízo sentenciante para exasperar a pena-base do paciente (e-STJ fls. 87):<br>1ª Fase - art. 59 do CP e 42 da lei 11.343/06: a natureza das drogas não é compatível com a pena mínima fixada em abstrato, na medida em que foi apreendida cocaína, que ostenta maior potencial lesivo à saúde. Destaca-se, também, que o acusado possui antecedentes, considerando as anotações de sua respectiva Folha de Antecedes Criminais. Neste sentido, aponto as anotações 2 e 7, que fazem referência aos processos de n. 0027371-62.2002.8.19.0066 e 0025771-25.2010.8.19.0066, respectivamente, e deixo de valorar a anotação 5 considerando que será valorada em momento oportuno, em homenagem ao princípio da vedação à dupla imputação. Assim, considerando a previsão do art. 59, II, do CP e do art. 42 da lei 11.343/06, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 668 dias-multa para o crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.<br>O Tribunal a quo manteve a pena-base fixada na sentença, conforme segue (e-STJ fl. 64):<br>Na primeira fase, atento às circunstâncias do art. 59 do CP, vê-se que, no caso em exame, a quantidade e variedade da droga apreendida, com destaque à presença de cocaína, de vasto poder destrutivo, autorizam o aumento da pena básica, com amparo no art. 42, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6, o que foi realizado na sentença. Ainda, a pena foi aumentada em mais 1/6 pela presença dos maus antecedentes, sendo fixada em 06 anos e 08 meses de reclusão, e 668 dias- multa.<br>Extrai-se das transcrições supra que a pena-base do paciente foi exasperada em virtude dos seus maus antecedentes e da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, fundamentos idôneos e suficientes.<br>Com efeito, a apreensão envolveu expressiva quantidade de entorpecentes e parte deles possui natureza especialmente deletéria - 260g de cocaína e 25g de maconha -, revelando-se adequada a negativação dos critérios previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>II - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 20,4g de crack distribuídos em 137 eppendorfs e 8,84g de maconha, distribuídos em 13 invólucros, para exasperação da pena em 1/6. Precedentes.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 771.519/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, a aplicação da pena-base por crime de tráfico de drogas deve observar com preponderância a natureza e a quantidade da substância ilícita apreendida, exatamente como prevê o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Na espécie, a qualidade e a quantidade da droga apreendida, vale dizer, 26 g de crack, divididas em 130 porções, justificam o incremento da pena-base acima do mínimo legal previsto para o tipo do art. 33 da Lei Antidrogas.3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.160.700/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022).<br>Quanto aos antecedentes, descabe neutralizá-los, pois a tese ora suscitada - inaptidão das condenações utilizadas para efeito de antecedentes com base na teoria do direito ao esquecimento - não foi debatida na Corte local, o que inviabiliza o respectivo exame no âmbito desta Corte, sob pena de supressão de instância.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO. AGRAVANTE. FRAÇÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Quanto à alegação de que a condenação transitada em julgado em 2004 não poderia ser utilizada para a caracterização de maus antecedentes, verifico que a matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem no viés pretendido, e também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação.<br>Portanto, não pode esta Corte examinar originariamente o tema, sob pena de indevida supressão de instância.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 844.193/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E 16, CAPUT E §1.º, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR NÃO INAUGURADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER RECONHECIDA NA HIPÓTESE. DOSIMETRIA . MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTO SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Não há, no caso, como reconhecer manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, pois a tese a respeito da aplicação do direito ao esquecimento aos maus antecedentes do Réu não foi apreciada pelo Tribunal a quo, razão pela qual mostra-se incabível o exame do tema, de forma originária, pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 879.253/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024.)<br>Em relação à segunda fase, seguem os fundamentos apresentados pelo Tribunal a quo para não reconhecer a atenuante da confissão espontânea (e-STJ fl. 64):<br>Em relação a alegação de que restaria configurada a atenuante decorrente confissão, supostamente realizada no momento da abordagem policial, não pode ser a mesma considerada para fins de aplicação da atenuante da confissão espontânea. A confissão informal carece de garantias mínimas de autenticidade e contraditório formal, sendo inadmissível no processo penal.<br>Nesse sentido:  .. <br>Assim, extrai-se que o paciente não confessou a traficância em nenhum momento, seja perante a autoridade policial, seja em juízo, o que torna inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em seu benefício.<br>Com efeito, a confissão informal não ratificada perante a autoridade policial e/ou judicial não pode ser considerada para fins de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (AgRg no HC n. 944.750/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025).<br>No mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO INFORMAL. ATENUANTE NÃO APLICADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>4. A confissão informal não foi considerada uma verdadeira confissão, não se equiparando à confissão extrajudicial, e não serviu como meio de obtenção de outras provas.<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 945.683/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE PROVAS INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO PELOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES. DECLARAÇÕES DE POLICIAIS E DEMAIS ELEMENTOS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE AUTORIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83/STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, não se aplica quando o réu, embora tenha colaborado informalmente no flagrante, permanece em silêncio na fase policial ou nega os fatos em juízo, apresentando versão dissociada das provas dos autos.<br> .. <br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.712.262/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>Portanto, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente inviáveis ou improcedentes.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA