DECISÃO<br>FERNANDA MAXIMO COUTINHO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500456-42.2022.8.26.0538).<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada a 17 anos, 5 meses e 13 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa, como incursa nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos c/c art. 40, III e VI, todos da Lei de Drogas.<br>A defesa pleiteia, por meio deste writ, a absolvição da ré quanto ao delito de associação, por ausência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pede o redimensionamento da pena-base, o afastamento da agravante do art. 62, I, da Lei de Drogas e das causas de aumento de pena, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a fixação de regime menos gravoso.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem.<br>Decido.<br>I. Impossibilidade de absolvição (Crime de associação para o tráfico)<br>No que tange à pretendida absolvição da paciente em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas, faço lembrar que, considerando a expressão utilizada pelo legislador, de que a associação entre duas ou mais pessoas seja para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, conforme, aliás, já expressei no HC n. 220.231/RJ, julgado em 5/4/2016 (DJe 18/4/2016).<br>Assim, para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.<br>No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo.<br>Para tanto, salientou a Corte estadual o que segue (fls. 67-74, grifei):<br>O conjunto probatório demonstrou a procedência da denúncia.<br>Inicialmente, por oportuno, destaco que a r. sentença bem ponderou que "ainda que eventualmente os vídeos de fls. fls. 91/92 registrem movimentação suspeita em casa vizinha à da increpada, tal não exclui a constatação dos policiais sobre ela e seus comparsas terem traficado em sua residência em outros momentos, o que presenciaram e externaram em seus depoimentos. Antes reforça o fato de que a região é dominada pelo crime".<br>E no caso dos autos, os depoimentos dos Policiais descreveram detalhadamente como se deram os fatos, relatando que receberam denúncias de que, no local dos fatos, ocorria o tráfico de drogas.<br>Diante disso, em diligências, os Policiais passaram a observar o local e confirmaram a ocorrência do tráfico de drogas. Declararam que Fernanda era quem chefiava a traficância, e, assim, estava constantemente na porta de sua casa, com seu bebê no colo ou no carrinho, supervisionando as operações. Já a venda de entorpecentes era realizada, segundo narraram os Policiais, por Kamily, a filha adolescente de Fernanda, e pelo corréu Gustavo, namorado da última, os quais se revezavam na venda de entorpecentes propriamente dita. Os Policiais narraram ainda que Daniel atuava como olheiro para o tráfico de entorpecentes e, constantemente, percorria a rua para verificar e relatar a chegada de policiais ou pessoas suspeitas. Neste ponto, declararam que o trabalho exercido por Daniel dificultou a campana e as filmagens realizadas pelos Policiais, inclusive culminando na dispersão de todos os investigados em uma das ocasiões.<br>A corroborar as declarações dos Policiais, a apreensão dos entorpecentes na residência de Fernanda e na residência de Gustavo evidenciam que a traficância era praticada por estes e pela menor Kamily, sob o olhar do corréu Daniel, o qual foi detido enquanto vigiava o local dos fatos.<br> .. <br>Por fim, em relação a Fernanda, os policiais bem destacaram que ela exercia papel de liderança no tráfico de drogas. Ela ficava do lado de fora de sua residência supervisionando as operações, juntamente com sua bebê de poucos meses de vida. Seu marido fora preso por tráfico de drogas e Fernanda decidiu seguir seu caminho, coordenando a traficância e inclusive usando sua própria filha adolescente para a venda de drogas. Ademais, convém ressaltar que, em sua residência, foram apreendidos os entorpecentes e alta quantia em dinheiro.<br>Neste ponto, destaco que não se logrou comprovar, de maneira convincente, que o dinheiro apreendido era proveniente de auxílios governamentais ou do trabalho do esposo de Fernanda no estabelecimento prisional, como declarou a ré. Tal providência poderia ter sido realizada com a simples juntada de comprovantes de depósitos, saques, extratos de contas bancárias, documentos oficiais acerca dos auxílios, etc.<br>Enfim, é certo que as negativas dos acusados restaram divorciadas do conjunto probatório.<br>Por outro lado, as declarações dos Policiais são firmes e coerentes com as provas dos autos, sendo suficientes para a manutenção da condenação dos acusados.<br> .. <br>Da mesma forma, a prova produzida nos autos demonstra que os réus praticavam o crime de tráfico em associação.<br>Com efeito, a quantidade e diversidade de entorpecentes (maconha e cocaína), acondicionadas em embalagens individuais e prontas para a mercancia, bem como a organização para a prática da traficância (divisão de tarefas, diferentes locais para armazenamento do entorpecente, constante vigilância do local por um dos réus, imediata supervisão pela acusada que chefiava a traficância), e a alta quantia de dinheiro em espécie (R$1.600,00 em notas diversas), entre outras, são circunstâncias que demonstram o vínculo associativo entre os Apelantes.<br>Assim, as provas produzidas nos autos evidenciam que o fato não foi praticado isoladamente, mas sim de forma concatenada, planejada e organizada. Note-se que havia uma logística para venda, vigilância e armazenamento dos entorpecentes (parte ficava no muro, parte em um copo).<br> .. <br>A considerável quantidade de drogas e de dinheiro demonstra que era praticado o tráfico de entorpecentes de forma organizada e permanente, sendo necessária a atuação de mais de uma pessoa e organização para garantir o sucesso da empreitada criminosa. Outrossim, convém destacar que os Policiais declararam que o local dos fatos é conhecido ponto de tráfico de drogas.<br>No mais, a existência de denúncias anteriores, bem como as circunstâncias em que se deu a apreensão evidenciam o animus associativo entre os acusados.<br>Inviável, portanto, proclamar-se a absolvição da acusada, notadamente quando verificado que, tanto por ocasião da sentença condenatória quanto no julgamento da apelação, houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais a condenação da acusada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas seria substancialmente justa e harmônica com as provas produzidas ao longo do processo.<br>Esclareço, ademais, que qualquer outra solução que não a adotada pela instância ordinária implicaria o revolvimento do material fático-probatório amealhado aos autos, providência, consoante cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, menciono, mutatis mutandis:<br> .. <br>1. O acórdão recorrido concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação, bem como pela comprovação da estabilidade e permanência para o delito de associação para o tráfico, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 1.593.941/TO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 29/9/2020).<br>II. Pena-base<br>No que tange à pretendida diminuição da pena-base, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.<br>Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas - como ocorre na espécie -, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, o Tribunal de origem manteve a imposição da pena-base acima do mínimo legal, pelos seguintes trechos (fls. 77-80, grifei):<br>Delito de Tráfico de Drogas:<br>Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59 do Código Penal, bem como ao art. 42 da Lei de Drogas, a pena-base foi fixada 1/5 acima do mínimo legal, ou seja, em 06 anos de reclusão, e 600 dias-multa, no mínimo, sob o argumento de que "as circunstâncias, dados periféricos da prática criminosa, que abrangem a natureza e a quantidade das drogas, são negativas, endo em vista que a cocaína possui alto potencial ofensivo à saúde".<br> .. <br>No caso dos autos, foram apreendidos: 12 (doze) porções de maconha, com peso de 15,4g (quinze gramas e quatro decigramas), 30 (trinta) porções de cocaína, com peso de 40,4g (quarenta gramas e quatro decigramas) e mais 02 (duas) porções de maconha, com peso de 4g (quatro gramas), o que, conforme acima explicitado, justifica a exasperação no patamar adotado.<br> .. <br>Delito de Associação para o tráfico:<br>Na primeira fase, considerando-se os termos dos arts. 59, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, a pena-base foi exasperada para 03 anos e 10 meses de reclusão e 760 dias-multa, em virtude das mesmas circunstâncias que ensejaram a majoração da pena-base no crime de tráfico de drogas, o que fica mantido, eis que justificado.<br>Dos trechos acima, noto que as penas-base dos delitos de tráfico e associação foram fixadas acima do mínimo em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (15,4 g de maconha, 40,4 g de cocaína e 4g de maconha).<br>Todavia, embora a natureza e a quantidade constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da reprimenda e, apesar de uma das drogas ser realmente de alto poder viciante, entendo que a quantidade das drogas apreendidas não foi tão expressiva a ponto de justificar o aumento da pena base, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, somente tais elementos para justificar a exasperação da pena-base.<br>Ademais, entendo que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento, aliás, externado no AgRg no REsp n. 1.448.529/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (DJe 23/4/2015).<br>Diante de tais considerações, reduzo as penas-base de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa (crime de tráfico) e de 3 anos e 10 meses de reclusão e 760 dias-multa para 3 anos de reclusão e 700 dias-multa (crime de associação).<br>III. Agravante do art. 62, I da Lei de Drogas<br>No tocante ao pedido de afastamento da agravante descrita no art. 62, I, do Código Penal, também não assiste razão ao impetrante.<br>Referido dispositivo prevê que "a pena será ainda agravada em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes".<br>O Juiz sentenciante entendeu caracterizada a referida agravante, uma vez que "a condenada organiza a cooperação no crime e dirige a atividade dos demais agentes, sendo a chefe do tráfico no local. Além de vender e guardar a droga, também fica com o dinheiro oriundo da traficância praticada por ela e pelos outros criminosos" (fl. 111).<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a agravante, pois "os policiais bem destacaram que ela exercia papel de liderança no tráfico de drogas. Ela ficava do lado de fora de sua residência supervisionando as operações, juntamente com sua bebê de poucos meses de vida. Seu marido fora preso por tráfico de drogas e Fernanda decidiu seguir seu caminho, coordenando a traficância e inclusive usando sua própria filha adolescente para a venda de drogas" (fls. 69-70).<br>Dessa forma, não identifico nenhuma ilegalidade flagrante, tendo em vista que foram apontados elementos concretos que indicam que a acusada dirigia as atividades dos demais agentes.<br>Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus<br>IV. Causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas<br>O Tribunal de origem assim fundamentou a incidência da causa de aumento descrita no art. 40, III, da Lei de Drogas (fls. 75-77, grifei):<br>Por fim, deve ser mantida, também, a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, eis que os crimes foram cometidos nas imediações de estabelecimentos de ensino.<br>A Defesa pugna pelo afastamento da referida majorante, porém, sem razão.<br> .. <br>Do dispositivo acima se extrai que o fato de o agente praticar o tráfico nas dependências ou imediações desses locais, por si só, já configura a causa de aumento, independentemente da intenção ou não de atingir os frequentadores do local.<br>Há razão, portanto, para incidir a referida majoração, diante da maior reprovabilidade da conduta do agente, de modo que não há como admitir-se seu afastamento.<br>Neste caso, a farta prova oral colhida deixa clara a incidência da referida majorante, que, diante do seu caráter objetivo, fica mantida.<br>Para melhor análise da questão em exame, transcrevo, por oportuno, o enunciado no referido dispositivo legal, in verbis:<br>Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:  ..  III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;<br>Sobre a causa especial de aumento de pena em questão, é certo que este Superior Tribunal possui o entendimento de que, "Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.  .. " (HC n. 407.487/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/12/2017).<br>Vale dizer, segundo a atual jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.<br>Portanto, uma vez evidenciado que o tráfico de drogas perpetrado pelo acusado ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino, deve ser mantida a incidência da causa especial de aumento de pena em desfavor da paciente.<br>De mais a mais, saliento que, para afastar a conclusão de que o delito praticado pela acusada não teria ocorrido nas imediações do local referido, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inviável em habeas corpus.<br>V. Causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas<br>A Corte estadual manteve a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, "uma vez que os acusados praticavam tráfico de drogas em concurso com a adolescentes Kamily. Além disso, a traficância era praticada com envolvimento de uma bebê de poucos meses de idade" (fl. 74, grifei).<br>Com efeito, segundo o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:  ..  VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;  .. <br>No caso, uma vez que "os acusados praticavam tráfico de drogas em concurso com a adolescentes Kamily" e que "a traficância era praticada com envolvimento de uma bebê de poucos meses de idade" (fl. 74), entendo devida a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, haja vista que a majorante apresenta descrição típica claramente formal, não exigindo efetiva corrupção das pessoas envolvidas ou visadas.<br>Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado desta Corte Superior: "A majorante, prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada nas hipóteses em que o crime de tráfico de drogas envolver ou visar a atingir criança ou adolescente, sendo desnecessária a demonstração de que o menor não tinha envolvimento anterior com o tráfico ou de que adulto tenha corrompido o menor a cometer o crime  .. ." (HC n. 174.005/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T. DJe 19/5/2015).<br>Portanto, entendo irretocável o entendimento das instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência da majorante descrita no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.<br>VI. Minorante<br>Porque mantida a condenação da paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Isso porque a Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Exemplificativamente: HC n. 371.353/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016; HC n. 422.709/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19/12/2017.<br>VII. Nova dosimetria<br>Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada as<br>novas dosimetrias das penas.<br>Quanto ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase, imposta a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, conforme acima. Na segunda fase, compenso a agravante do art. 62, I da Lei de Drogas com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, majoro a pena em 1/6 em razão da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas e em 1/2 pela majorante do art. 40, VI, da mesma lei, ante a ausência de causas de diminuição, torno definitiva a pena de 8 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 1.020 dias-multa.<br>No tocante ao delito de associação para o tráfico, na primeira fase, imposta a pena-base em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa. Na segunda fase, presente a agravante do art. 62, I da Lei de Drogas aumento a pena em 1/6. Na terceira fase, majoro a pena em 1/6 em razão da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas e em 1/2 pela majorante do art. 40, VI, da mesma lei, ante a ausência de causas de diminuição, torno definitiva a pena de 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e pagamento de 1.428 dias-multa.<br>Considerado o concurso material, as penas somadas perfazem 14 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 2.448 dias-multa.<br>Mantido o regime inicial fechado, tendo em vista o quantum de pena definitivamente estabelecido.<br>VIII. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo em parte a ordem, apenas para fixar as penas-base no mínimo legal e, consequentemente, estabelecer a pena final da ré em 14 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 2.448 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e Intimem-se.<br>EMENTA