DECISÃO<br>Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 273-279) contra a decisão de fls. 267-268, que inadmitiu o recurso especial interposto por BRENO RIQUETO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 208-223).<br>O agravante argumenta que a controvérsia central do recurso especial não reside na reapreciação de fatos, mas sim na sua correta qualificação jurídica.<br>No recurso especial inadmitido, aponta violação ao artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06; artigos 33, §2º, alínea "c", e §3º, 44 e 59, do Código Penal; e artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal.<br>Pleiteia a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, no patamar máximo, pois não demonstrada a dedicação habitual à atividade criminosa.<br>Seguindo, pede a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 267-268), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 273-279).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se (e-STJ, fls. 311-318) pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial defensivo.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>A questão jurídica central a ser dirimida no mérito do recurso especial é a verificação da conformidade do acórdão recorrido com a legislação federal no que concerne à não aplicação do redutor da pena para o tráfico privilegiado.<br>Sobre o tema, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 208-222):<br>"3. Passo à análise da reprimenda. Na primeira fase, a pena-base foi estabelecida no dobro do mínimo legal 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa -, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas. No entanto, a quantidade da droga será considerada somente na derradeira etapa para afastar o redutor. Assim não fosse, ocorreria bis in idem, já que a mesma circunstância operaria como exasperadora da pena-base e impeditiva da incidência do redutor. Do mesmo modo, em conformidade com a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça (v. g. HC 305627), à qual me curvo, a natureza da droga será considerada na derradeira etapa da dosimetria.<br>Assim, fixo a pena de partida no mínimo legal, vale dizer, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, inalterada a sanção, ante a inexistência de agravantes e a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na terceira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição. Note-se que a r. sentença de primeiro grau afastou a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ao fundamento de que estaria demonstrado o envolvimento do réu com organização criminosa. Segundo consignado na decisão, a "biqueira" onde se deram os fatos possuía um responsável, identificado como "Pomba", de modo que o acusado, ao ali atuar, estaria subordinado a uma estrutura hierárquica, tendo sido contratado e remunerado para exercer função no tráfico. Não obstante os policiais civis tenham afirmado, em juízo, que o local era um ponto de tráfico conhecido e comandado por tal indivíduo, é certo que não há prova concreta nos autos de que o apelante agisse sob ordens ou vínculo direto com o suposto líder do tráfico. A inexistência de investigação voltada à apuração da existência e da estrutura de eventual organização criminosa impede a conclusão segura de que o réu integrava grupo estruturado, com divisão de tarefas e estabilidade. Todavia, a exclusão do redutor legal mostra-se juridicamente adequada por outro fundamento, mais consistente com os elementos probatórios constantes dos autos. A elevada quantidade, diversidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas 800 porções contendo 114g de crack, 150 porções contendo 75,2g de cocaína, 280 porções contendo 781,5g de maconha, 20 porções contendo 7g de haxixe e 110 porções contendo 2,8g de "dry" denotam elevado grau de inserção do réu na atividade ilícita. Além disso, o acusado declarou-se desempregado na fase inquisitorial7 e, durante a instrução, não logrou comprovar o exercício de qualquer atividade lícita. Tal circunstância reforça o juízo de que se dedicava com habitualidade ao tráfico de entorpecentes, inviabilizando, portanto, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, nos termos da orientação consolidada pelos tribunais superiores. Não é Breno, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando."<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Ademais, registre-se que a Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. In verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Contudo, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).<br>5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.<br>7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). .<br>9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021).<br>10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019).<br>11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).<br>12 . Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>No caso, o Tribunal a quo não aplicou a quantidade e a qualidade (800 porções contendo 114g de crack, 150 porções contendo 75,2g de cocaína, 280 porções contendo 781,5g de maconha, 20 porções contendo 7g de haxixe e 110 porções contendo 2,8g de "dry") para exasperar a pena-base, deixando para a terceira etapa da dosimetria.<br>Entretanto, a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Da mesma forma, o fato de o recorrente não comprovar atividade lícita configura argumento genérico e não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas. Neste sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS ABSTRATOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.  ..  III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o fato do paciente não ter comprovado ocupação lícita e estar em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, na posse de várias porções drogas, embaladas individualmente, de forma idênticas, sem remissão às peculiaridades do crime que evidenciassem condutas repetidas na atuação da mercancia, não demonstra que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. In casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, vale dizer, 14,4 gramas da cocaína, conclui-se que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). ..  Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 691.575/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022, grifou-se.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. APREENSÃO EM PONTO DE TRÁFICO. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  9. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 10. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 11. Confissão que relata ingresso recente na atividade de trafico de drogas é motivo para concessão do tráfico privilegiado, e não para o seu afastamento. 12. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal" (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual. 13 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 580.641/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021, com destaques.)<br>Assim, de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Passo, portanto, à nova dosimetria da pena.<br>Partindo da pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração de 1/2 pela minorante do tráfico privilegiado, reduzindo-a para 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 250 dias-multa.<br>A propósito:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33, § 4º, E 42 DA LEI N. 11.343/06. OCORRÊNCIA. QUANTIDADE DA DROGA. QUASE 2KG DE MACONHA. FRAÇÃO DE 2/3 NÃO ADEQUADA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REDIMENSIONAMENTO PARA 1/2. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No tocante à fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei de drogas, a sentença negou a minorante e o Tribunal de Justiça aplicou a fração de 2/3, em razão de não se tratar de grande quantidade de droga apreendida (quase 2kg de maconha) e pelo menor envolvimento dos dois réus com o tráfico.<br>Destacando que a pena-base ficou no mínimo legal, a referida quantidade de droga justifica a imposição de fração de 1/2 na terceira fase da dosimetria. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.275.263/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.)<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. DUPLA INTIMAÇÃO. PREVALÊNCIA DA INTIMAÇÃO VIA SISTEMA ELETRÔNICO. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>I - A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, na hipótese de dupla intimação, a intimação efetuada mediante Processo Judicial Eletrônico deve prevalecer sobre as publicações realizadas no Diário de Justiça Eletrônico.<br>II - Na hipótese dos autos, o recurso interposto deve ser considerado intempestivo, pois a contagem do prazo se iniciou com a certidão que acusou a leitura da intimação no sistema de processo eletrônico.<br>III - A dosimetria da pena se insere em um espaço de discricionariedade judicial, só podendo ser revista diante da violação de comandos legais ou da existência de manifesta desproporcionalidade no cálculo da reprimenda. Precedentes.<br>II - No caso sob exame, a fração de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada à razão de 1/2 (metade) em virtude da apreensão de 200,828g de maconha, o que não se mostra manifestamente ilegal ou desproporcional, sobretudo quando considerados os precedentes desta Corte. Ordem de habeas corpus de ofício denegada.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.231.107/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)<br>Seguindo, considerando esta pena, as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do recorrente, estipulo o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do CP.<br>Por fim, diante da pena aplicada, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 250 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Publique-se. Intime-se.<br> EMENTA