DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MARCO ANTÔNIO DE PAULA , com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.<br>Em suas razões recursais, a parte aponta violação ao "artigo 33, § 4º, c. c. artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/2006,  pois o  Tribunal de Origem aplicou a majorante do artigo 40, III, da Lei de Drogas, em que pese o crime não ter sido realizado nas imediações de estabelecimento hospitalar.<br>Ademais, deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo com supedâneo em fundamento inidôneo." (e-STJ, fl. 568)<br>O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 606-608).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 624-632).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Ao apreciar a apelação defensiva, o Tribunal de origem preservou a pena imposta ao réu consoante termos que se seguem:<br>"No tocante à terceira fase da dosimetria, o acusado pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas diante da inexistência de qualquer relação entre a suposta prática do tráfico de drogas e a intenção de comercializar as substâncias ilícitas com os frequentadores do Pronto Atendimento Maria Cecília.<br>O pedido não comporta guarida.<br>Isso porque a causa de aumento restou aplicada em razão da prática do delito nas imediações de um estabelecimento de saúde, ou seja, aproximadamente a 50m (cinquenta metros) do Pronto Atendimento Maria Cecília, em horário que o local se encontrava em funcionamento e com regular movimento de pessoas.<br> .. <br>Sobre o tema, cumpre destacar que, por se tratar de causa de aumento de natureza objetiva, não há necessidade de o agente praticar a venda de drogas aos frequentadores dos estabelecimentos indicados no mencionado inciso, basta, somente, que esteja praticando o comércio de drogas ilícitas nas dependências ou imediações dos locais protegidos.<br> .. <br>Logo, deve ser mantida a majorante nos termos expostos pela sentença.<br>Outrossim, não merece prosperar o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado em seu máximo. quantum<br>De início, ressalto que é adequado o reconhecimento desta minorante, visto que Marco Antônio preenche os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto é primário e não possui antecedentes criminais, conforme reconhecido pelo juízo de origem; não há notícia nos autos de que integre organização criminosa e, conforme consignado acima, não ficou suficientemente demonstrado a dedicação às atividades criminosas.<br> .. <br>Nesse ponto, esclareço, ao contrário do que alega a defesa, que a quantidade e a natureza da droga apreendida são fundamentos idôneos para modular a fração referente a benesse do tráfico privilegiado, sobretudo porque ela não foi usada anteriormente como circunstância judicial desfavorável para exasperar a pena-base do apelado (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), não configurando, portanto, bis in idem.<br> .. <br>Sendo assim, por revelar-se adequado e proporcional, mantenho a adoção da fração em (três quintos) permanecendo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro), meses de reclusão, em regime aberto, substituída, com fulcro no artigo 44 do Código Penal, por duas penas restritivas de direitos, quais sejam a prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, além do pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa." (e-STJ, fls. 525-529, destaquei)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, consoante o entendimento desta Corte Superior, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando a configuração da situação geográfica - como efetivamente ocorreu, no presente caso, ao que se colhe do acórdão impugnado. Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição.<br>A propósito:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA INSERTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVA MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA MANTIDA.<br>Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades" (AgRg no AREsp n. 730.717/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Dje de 23/3/2017).<br>Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp 1879672/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO COMETIMENTO DE CRIME NAS IMEDIAÇÕES DE LOCAL COLETIVO DE TRABALHO. MAJORANTE CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades.<br>2. Uma vez evidenciado que o tráfico de drogas perpetrado pelo agravante ocorreu nas imediações de local de trabalho coletivo, deve ser mantida a incidência da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, sendo irrelevante a alegação da defesa de que o crime foi cometido "às escondidas".<br>3. Afastar a conclusão de que o delito praticado pelo acusado ocorreu nas imediações de local de trabalho coletivo demanda o reexame de matéria fático-probatória, providência vedada em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Agravo regimental não provido".<br>(AgRg no AREsp 730.717/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017.)<br>Ademais, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir que o delito não foi cometido próximo a estabelecimento de saúde, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>Melhor sorte assiste ao recorrente quando ao pleito de revisão de fração do privilégio.<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Assim, considerando que foi apreendida quantidade reduzida de drogas - 28g de cocaína e 4g de maconha - tem-se como suficiente a fração máxima relativa ao privilégio.<br>Cito, a propósito:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>4. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem. (HC n. 725.534/SP, Ministro Relator Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022)<br>5. Considerando que os maus antecedentes do agravado foram afastados e que a quantidade do entorpecente já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).<br>6. Estabelecida a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos e 1 mês de reclusão, deve o agravado iniciar o cumprimento da pena reclusiva no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>7. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 879129 / MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe 26/06/2024; destacou-se.)<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal.<br>Na segunda fase, a atenuante não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo.<br>Na terceira fase, eleva-se a pena em 1/6 pela causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 e, por fim, fixo em 2/3 a fração relativa à causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06.<br>Assim, torno definitiva a pena final do réu em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para fixar em 2/3 a fração de redução relativa ao tráfico privilegiado, tornando definitiva a reprimenda do réu em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação, inclusive o envio dos autos ao Ministério Público para que examine a viabilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA