DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por DIEGO RODRIGUES DA SILVA em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fls. 194/195):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCANDO A PROCEDÊNCIA INTEGRAL DA DENÚNCIA. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. VERSÃO DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO. ACUSADO ABORDADO PELOS AGENTES DA LEI EM NOTÓRIO PONTO DE VENDA DE DROGAS, TRAZENDO CONSIGO 328 (TREZENTOS E VINTE E OITO) PORÇÕES CONTENDO 857.7G DE MACONHA, 74 (SETENTA E QUATRO) PORÇÕES CONTENDO 14.7G DE CRACK, 86 (OITENTA E SEIS) PORÇÕES CONTENDO 32.2G DE COCAÍNA E 14 (CATORZE) PORÇÕES CONTENDO 1.25G HAXIXE, TUDO NO INTERIOR DE UMA MOCHILA LANÇADA AO SOLO DURANTE A FUGA. PEQUENAS DIVERGÊNCIAS SOBRE FATOS PERIFÉRICOS NÃO COMPROMETEM OS RELATOS DOS POLICIAIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS INCOMPATÍVEIS COM A POSSE PARA MERO CONSUMO PESSOAL. LOCALIZAÇÃO E APREENSÃO DE ANOTAÇÕES DA CONTABILIDADE DO COMÉRCIO ESPÚRIO E RELEVANTE QUANTIA EM ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS INDICATIVAS DA RESPONSABILIDADE DO APELADO PELO CRIME QUE LHE FOI IMPUTADO NA DENÚNCIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE.<br>DOSIMETRIA. PENA-BASE DEFINITIVAMENTE FIXADA NA FRAÇÃO DE 1/5 ACIMA DO PISO LEGAL, DIANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA BENESSE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA CRIMINOSA ACUSADO FLAGRADO EM NOTÓRIO PONTO DE VENDA DE DROGAS, COM EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES, ACOMPANHADO DE INDIVÍDUO DETIDO NA POSSE DE CADERNO DE CONTABILIDADE DO TRÁFICO E R$ 200,00 EM ESPÉCIE. APREENSÃO DE DINHEIRO NO INTERIOR DA SACOLA CONTENDO DROGAS E NA VIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL OU A CONCESSÃO DO SURSIS. RECURSO PROVIDO<br>Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados.<br>Nas razões do recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, a defesa alega violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e dos artigos 33, §2º, "b" e "c", e §3º, 44 e 59, todos do Código Penal. Busca aplicação da minorante do tráfico privilegiado, afirmando que preenche os requisitos legais autorizadores. Sustenta a falta de fundamentação idônea para a imposição de regime prisional mais gravoso e negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>O recurso foi inadmitido na origem.<br>O Ministério Público Federal, nesta instância, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 318/327).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.<br>Vale lembrar que para  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  o  condenado  deve  preencher,  cumulativamente,  todos  os  requisitos  legais,  quais  sejam,  ser  primário,  de  bons  antecedentes,  não  se  dedicar  a  atividades  criminosas  e  nem  integrar  organização  criminosa,  podendo  a  reprimenda  ser  reduzida  de  1/6  (um  sexto)  a  2/3  (dois  terços),  a  depender  das  circunstâncias  do  caso  concreto.  <br>No caso,  o Tribunal de origem  a  partir  acurada análise do  acervo  fático-probatório,  concluiu que  o  tráfico  operado  não  se  dava  de  forma  eventual,  mas,  sim,  com  habitualidade,  ou  seja,  que  o  recorrente  se  dedicava  a  atividades  criminosas.  <br>No ponto, o Tribunal de origem destacou o seguinte (e-STJ fls. 212/2132.141):<br>3ª Fase. Nesta derradeira etapa, não é o caso de aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ressalte-se que os requisitos legais para o reconhecimento da benesse em apreço, restritivos e cumulativos, não são a "quantidade" ou a "qualidade" das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base, vide o artigo 42 da Lei nº 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é "primário", "de bons antecedentes", "não integre organização criminosa" e "não está envolvido com atividades criminosas" (artigo 33, § 4º, segunda parte, da Lei nº 11.343/06).<br>E no caso sub judice, como já consignado, o réu se mostrou profundamente envolvido nesse comércio espúrio, não apenas pela expressiva quantidade e variedade de drogas encontradas 328 (trezentos e vinte e oito) porções contendo 857.7g de maconha, 74 (setenta e quatro) porções contendo 14.7g de crack, 86 (oitenta e seis) porções contendo 32.2g de cocaína e 14 (catorze) porções contendo 1.25g haxixe , que guardava no interior de uma mochila, mas por todo o contexto fático que permeou a diligência policial e resultou em sua consequente abordagem e prisão.<br>Ao que consta, os policiais encontraram o acusado em notório ponto de venda de drogas, acompanhado de outro indivíduo, o qual foi detido na posse de folha contendo anotações da contabilidade do tráfico e a quantia de R$ 200,00 em espécie; juntamente com as drogas havia mais R$44,05 e a quantia de R$784,05 também encontrada pelos agentes no local.<br>Acrescenta-se que o réu não possui ocupação lícita e tampouco referiu-se a qualquer fonte de renda. Assim, a imensa quantidade de drogas apreendidas, de diferentes espécies, o local da prisão em flagrante e as demais circunstâncias da abordagem são circunstâncias contundentes que evidenciam habitualidade criminosa, afastando a incidência da figura privilegiada do delito. Acrescenta-se que a posse de anotações da contabilidade de drogas também é circunstância reveladora de habitualidade criminosa. Diante de todo esse contexto discutido nos autos, mostrou-se claro que fazia do tráfico de entorpecentes seu meio de vida.<br> .. <br>Verifica-se, portanto, que a Corte local para afastar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, não limitou à quantidade e variedade de drogas apreendidas, destacando o local e as circunstâncias da abordagem policial, além da posse pelo réu de folha contendo anotações da contabilidade do tráfico, elementos concretos considerados indicativos de dedicação habitual  à  traficância.  <br>Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável em sede de recurso especial, nos termos da súmula 7/STJ.<br>Em  hipóteses  análogas,  decidiu  esta  Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando, além da quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 178,28g de cocaína em pó (919 microtubos) e 712,3g de maconha (3 potes de vidro) - as demais circunstâncias que envolveram a prisão do acusado, destacando que já era conhecido no meio policial pela prática do comércio ilícito, além da apreensão da quantia de R$ 1.764,00 (mil setecentos e sessenta e quatro reais), em espécie, no bolso do acusado.<br>3. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois a quantidade de entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias, indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, o que justifica a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Para se concluir de modo diverso das instâncias ordinárias , seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 811.107/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023).<br>No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, apesar da primariedade do acusado e do quantum da pena, a presença de circunstância judicial negativa autoriza a imposição do regime inicial mais gravoso, o fechado, no caso, consoante firme orientação jurisprudencial.<br>A respeito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento para redimensionar a pena aplicada.<br>2. O agravante sustenta que a pretensão relacionada ao regime inicial de cumprimento da pena não demandaria reexame fático-probatório, mas apenas a revaloração jurídica dos fatos.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial de cumprimento de pena pode ser alterado sem reexame fático-probatório, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. O regime inicial fechado foi mantido em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo sendo o réu primário.<br>5. O entendimento consolidado do STJ permite regime prisional mais gravoso quando há circunstâncias judiciais negativas.<br>6. A Súmula 7 do STJ não incide sobre o tema do regime inicial de cumprimento da pena, mas apenas sobre a fixação do valor do dia-multa.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. É lícito o regime prisional mais gravoso quando existem circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. A Súmula 7 do STJ não impede a análise do regime inicial de cumprimento da pena, mas apenas a revisão do valor do dia-multa."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Súmula 7 do STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 766.531/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 12/5/2023; STJ, AgRg no REsp 1.735.388/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 7/12/2018.<br>(AgRg no AREsp n. 2.411.378/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 30/10/2024).<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e negar-lhe provimento.<br>Intimem-se.<br>EMENTA