DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIS HENRIQUE PASSOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.<br>A inicial noticia que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa, tendo a defesa interposto apelação para absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, para desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, à luz do Tema 506/STF (fls. 3-4; 10-12).<br>Na sentença, o juízo de origem assentou a materialidade com base em boletim unificado, auto de apreensão e laudo pericial definitivo, que atestou a apreensão de 9 buchas de maconha, totalizando 13,3 g, além de material para embalo, afirmando a autoria a partir dos depoimentos policiais e da delação de usuário que teria adquirido entorpecente do acusado, bem como registrou a existência de condenações por tráfico em outros feitos, afastando a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e fixando a pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto (fls. 27-31).<br>O acórdão recorrido, proferido pela 2ª Câmara Criminal do TJES, manteve a condenação, destacando a suficiência dos depoimentos policiais colhidos sob contraditório, a delação de usuário, a apreensão de apetrechos de embalo e a reincidência específica do réu, e consignou que a presunção de uso pessoal firmada pelo STF no RE 635.659/SP (Tema 506) é relativa e foi afastada pelas circunstâncias concretas do flagrante (fls. 10-16; 79-80).<br>No writ, a defesa sustenta, em síntese, constrangimento ilegal por atipicidade da conduta, afirmando que a quantidade de 13,3 g de maconha é inferior ao parâmetro de 40 g indicado pelo STF no Tema 506, pleiteando a aplicação do art. 386, III, do CPP para absolvição do paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Extrai-se do acórdão impugnado o seguinte:<br>" ..  O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o e. STJ: "O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006  .. " (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, D Je 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. A materialidade delitiva restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado nº 39503994, no Auto de Apreensão que detalha a arrecadação de 09 (nove) buchas de substância análoga a maconha, além de material para embalo, e, de forma conclusiva, o Laudo Pericial nº 10.260/2019 (parte 4, pp. 43/44) o qual atestou, por meio de exame químico, que a substância apreendida, com massa total de 13,3 (treze vírgula três) gramas, é Cannabis sativa L. A autoria, por sua vez, embora contestada pela defesa, emerge de forma clara e coerente da prova oral colhida sob o crivo do contraditório, bem como das circunstâncias fáticas que envolveram a prisão do apelante. A versão apresentada em seu interrogatório, de negativa de propriedade da droga, mostra-se isolada e inverossímil quando confrontada com os demais elementos de convicção carreados aos autos. Nesse sentido, os policiais Luiz Cleber Ferreira Bernardino e Isneimer da Silva Vargas prestaram depoimento judicial confirmando o relato prestado na esfera extrajudicial, em que descreveram que a diligência que culminou na prisão do apelante teve início com o cumprimento de um mandado de busca na residência de terceiros, onde o indivíduo João Paulo Aparecido Alves, flagrado com uma porção de maconha, prontamente indicou ter adquirido o entorpecente do apelante, que se encontrava nas proximidades. Tal informação deu azo à abordagem subsequente, na qual, com entrada franqueada na residência pela companheira do réu, foram encontradas não apenas as demais porções de droga (nove buchas), mas também apetrechos característicos da traficância, como material para embalo. Com efeito, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.  .. . Quanto à tese de desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal, com base no recente entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 635.659/SP - Tema 506), melhor sorte não assiste à defesa. Com efeito, no julgamento do Tema de Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese: "Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito". Nada obstante, o Pretório Excelso também definiu que essa presunção é relativa, de modo que, mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido, é possível classificar o fato como crime de tráfico de drogas, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes. No caso concreto, a quantidade apreendida (13,3 gramas) é, de fato, inferior ao parâmetro fixado. Todavia, a presunção de uso pessoal é elidida de forma contundente pelas circunstâncias da prisão, notadamente: (i) a delação de um usuário que apontou o apelante como seu fornecedor; (ii) a apreensão, na residência do apelante, de material para embalo de drogas, elemento incompatível com a figura de um mero usuário. É digno de nota ressaltar, ademais, que o réu é reincidente específico em crime de tráfico de drogas, o que reforça sua imersão na mercancia de entorpecentes. Tais elementos, somados, afastam a dúvida e indicam com segurança a finalidade de tráfico, tornando inaplicável a desclassificação pretendida. Assim, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, tampouco em desclassificação da conduta, devendo a condenação pelo artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 ser mantida  .. " (e-STJ, fls. 13-16).<br>Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema de Repercussão Geral n. 506), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 26/6/2024, DJe em 1º/8/2024, publicado em 2/8/2024, firmou a tese que, inexistindo outros elementos que apontem o intuito de praticar o comércio espúrio, será presumido como usuário o agente que for flagrado na posse de até 40 gramas de maconha ou 6 plantas-fêmeas.<br>Confiram-se, a propósito, as teses firmadas no paradigma:<br>"1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);<br>2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;<br>3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;<br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;<br>6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;<br>7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;<br>8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>No caso, verifica-se do excerto transcrito que há elementos concretos da prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que, além da apreensão da droga, houve delação de usuário que declarou comprar drogas do paciente, de modo que é inviável, para o caso, a incidência do Tema 506 do STF.<br>Cito precedente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DO HABEAS CORPUS. REEXAME DE PROVAS. PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO IMPROVIDO.<br>1- Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido de que a agravante, que não é usuária de drogas, junto de uma irmã menor de idade, transportava cerca de 6g de maconha para entrega a consumo de terceiro, o que configura o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006), sendo inviável a pretendida desclassificação para uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) ou uso compartilhado de entorpecentes (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006). Desconstituir as premissas fáticas assentadas na origem demandaria o revolvimento do conjunto probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 779.287/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022).<br>2- No caso, ao contrário do que afirma a defesa, pela simples leitura do voto guerreado, é possível constatar que as instâncias ordinárias, com base no acervo de provas produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, firmaram compreensão no sentido de que o recorrente efetivamente praticou o delito capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.<br>3- Agravo Regimental não provido. (AgRg no HC n. 887.441/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA