DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento nas alíneas "a", do inciso III, do art. 105, do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal do estado do Rio Grande do Sul , cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 163):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 993 DO STJ. TEMA 423 DO STF. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO HARMONIZADO COM O MONITORAMENTO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE VAGAS. ACORDÃO MANTIDO. Inexistência de banco de dados que permita a análise de quais sentenciados devem sair primeiro nos regimes com falta de vagas. Precedente que consigna a possibilidade de concessão da domiciliar quando não for possível, no caso concreto, a aplicação de uma das hipóteses propostas. Decisão mantida. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO AFASTADA. RETORNO DOS AUTOS À 2ª VICE- PRESIDÊNCIA.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 97/104), aponta o recorrente violação do artigos 117 da Lei 7.210/84 e 489, § 1º, incisos III, IV e V, ambos do Código de Processo Civil.<br>Sustenta que na hipótese de falta de vagas no regime semiaberto, a concessão da prisão domiciliar não pode ser aplicada como primeira opção, impondo-se a prévia verificação da possibilidade de progressão antecipada para a modalidade aberta em relação a outro apenado que naquele regime já esteja incluído há mais tempo, consoante estabelecido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 641.320/RS.<br>Alega que o apenado foi agraciado com a prisão domiciliar na mesma oportunidade em que concedida a progressão de regime, saindo diretamente do regime fechado para o recolhimento em residência, em manifesto desprestígio ao sistema progressivo de execução.<br>Assevera se tratar de apenado condenado à pena total de 21 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, ostentando saldo de pena remanescente de aproximadamente 13 anos de reclusão, relativo à prática de feminicídio e aborto.<br>Contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas - STJ, fls. 123/131, o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 209/211), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 223/225).<br>É o relatório. Decido.<br>O 1º Juizado da 2ª VEC de Porto Alegre, que concedeu progressão para o regime semiaberto, com inclusão no sistema de monitoramento eletrônico, ao apenado - STJ, fls. 8/9 e 160.<br>O Tribunal negou provimento ao recurso ministerial, mantendo a decisão anterior, adotando os seguintes fundamentos - STJ, fl. 161:<br> .. <br>Conforme referido na decisão revisada, ressalvada minha posição pessoal quanto ao tema, reitero que, do que se sabe, ainda não há sistema de tecnologia da informação, conforme sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes, que dê conta do controle automatizado da população carcerária do Estado a fim de se averiguar quais presos no estabelecimento destinado aos regimes aberto e semiaberto poderiam ter concedida a saída antecipada.<br>Assim, tenho que a decisão recorrida observou minimamente os parâmetros estabelecidos nas decisões das cortes superiores, uma vez que se baseou nos dados concretos fornecidos pela SUSEPE quanto à real ausência de vagas no sistema prisional à época da progressão, sendo, pois, inviável a retratação do julgado recorrido.<br>DISPOSITIVO Isso posto, não sendo caso de retratação, voto por manter a decisão recorrida, nos termos do acórdão julgado.<br>A instância anterior contrariou a jurisprudência desta Corte.<br>O Juiz das execuções criminais tão logo deferiu o regime semiaberto, determinou a prisão domiciliar, em caso de inexistência de vaga a ser confirmada pela SUSEP.<br>Ocorre que cabe às instâncias ordinárias o cumprimento das súmulas vinculantes, no caso, da n. 56, do Supremo Tribunal Federal, que assim prevê: A falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros do RE 641.320/RS.<br>Tais medidas são: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os Juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para verificar se são adequados a tais regimes, sendo aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola, industrial (regime semiaberto), casa de albergado ou estabelecimento adequado - regime aberto - (art. 33, § 1º, alíneas "b" e "c"); c) no caso de haver déficit de vagas, deverão determinar: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao preso que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto; e (iv) até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.<br>Como se pode ver, descrito claramente, em tais medidas, que cabe ao Juízes da execução penal a aplicação de tais parâmetros. Ora, são eles que estão mais perto dos fatos e conhecem, pela organização dos processos de execução, aqueles que estão mais perto de ganhar às ruas, com a saída antecipada ou penas restritivas de direito, de forma a abrir vaga ao ora sentenciado no regime semiaberto.<br>A SUSEP apenas comunica a disponibilidade de vagas no regime adequado, que no caso, é o semiaberto.<br>Assim, a decisão do Tribunal está em dissonância com a jurisprudência desta Corte e do STF, no sentido de que a prisão domiciliar não pode ser a primeira opção, devendo-se antes adotar as medidas acima propostas, a fim de se evitar prejuízo aos executados que já estariam, há mais tempo, cumprindo pena em determinado regime e que devem ser beneficiados, prioritariamente, com a saída antecipada.<br>A propósito:<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. SEMIABERTO. INSERÇÃO DO APENADO EM PROGRAMA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. REVOGAÇÃO DA MEDIDA PELO TRIBUNAL A QUO. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DO PACIENTE AO SEU REGIME DE CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE DE QUE SEJA PROVIDENCIADA A SAÍDA ANTECIPADA DE OUTRO APENADO, EM MELHORES CONDIÇÕES, PARA A LIBERAÇÃO DE VAGA NO SEMIABERTO. OBEDIÊNCIA AOS PARÂMETROS DO RE N.º 641.320/RS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.<br>II - O col. Pretório Excelso, nos termos da Súmula Vinculante 56, entende que "a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS".<br>III - O MM. Juiz das Execuções deve, face às peculiaridades de cada caso, avaliar, em primeiro lugar, com remissão a elementos concretos constantes dos autos, se o reeducando desconta a sua pena em estabelecimento adequado ao seu regime de cumprimento e, do contrário, "Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto" (RE n. 641.320/RS, TRIBUNAL PLENO, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 1º/8/2016, grifei).<br>IV - O referido elenco de medidas tem sido interpretado como uma ordem de providências que, preferencialmente, devem se suceder, evitando-se a colocação imediata de um apenado em prisão domiciliar, ainda que com inserção em programa de monitoramento eletrônico, em detrimento de outros executados que já estariam, há mais tempo, cumprindo pena em determinado regime, os quais deveriam ser beneficiados, prioritariamente, com a saída antecipada, para liberar vagas, respeitados outros critérios a serem detalhados pelas instâncias ordinárias.<br>V - In casu, o eg. Tribunal a quo apenas determinou que o paciente fosse, imediatamente, inserido em estabelecimento penal compatível com o seu regime de cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto, devendo ser observados os parâmetros do RE n. 641.320/RS, caso constatada a falta de vagas, inclusive com a possibilidade de se determinar a saída antecipada de outro apenado. Assim, não há flagrante ilegalidade a coartar. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC n. 377.895/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 7/3/2017).<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para cassar o acórdão guerreado e determinar que o Juízo das Execuções Criminais, caso efetivamente haja falta de vagas no regime semiaberto, promova, com brevidade, a saída antecipada de outro condenado que cumpre pena no regime intermediário, com menor saldo a cumprir, concedendo a este a prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, abrindo-se, em consequência, vaga no regime intermediário para a ora recorrido, de acordo com o estabelecido no julgamento do RE n. 641.320/RS.<br>Comunique-se, com urgência.<br>Intimem-se.<br>EMENTA