DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de EMERSON AIRES CORREIA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5000992-51.2019.8.21.0032.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).<br>O Tribunal de origem desproveu o apelo defensivo e deu parcial provimento à apelação interposta pelo Parquet estadual, para reconhecer o concurso material dos dois crimes de tráfico de drogas, redimensionando a pena ao patamar de 11 anos e 8 meses de reclusão, além de 1.166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado. Confira-se a ementa do julgado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA.<br>PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RECHAÇADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE PROBATÓRIA DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. INVIABILIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO REVELADOR DA DESTINAÇÃO A TERCEIRO DAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSUNÇÃO DO FATO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. PRETENSÃO DEFENSIVA DE RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE.<br>RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA QUE RECONHECEU OS FATOS COMO CRIME ÚNICO. PEDIDO DE CARACTERIZAÇÃO DE CONCURSO DE CRIMES. ACOLHIMENTO. REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. DESCABIMENTO. READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA ACESSÓRIA. POSSIBILIDADE.<br>APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO" (fls. 34/36).<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Afirma a inidoneidade das conclusões alcançadas pelas instâncias de origem sobre a dedicação do paciente à atividade criminosa, pois embasadas em elementos informativos colhidos em depoimentos e na quantidade de drogas com ele apreendida.<br>Insurge-se, ainda, contra a aplicação do concurso material entre as condutas criminosas, salientando que a hipótese em exame configura notória continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal - CP.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para que seja revista a dosimetria da pena nos termos expostos na inicial.<br>O pedido de liminar foi indeferido, por decisão de fls. 224/226.<br>As informações foram prestadas às fls. 233/247, 248/253 e 269/275.<br>O Ministério Público Federal opinou, em parecer de fls. 258/266, pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção, o que todavia não ocorre na hipótese.<br>De início, constata-se que o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o paciente integrava organização criminosa. A modificação dessa conclusão demanda o revolvimento da matéria fática, o que é vedado em habeas corpus.<br>Nesse sentido, são os seguintes julgados :<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. DETRAÇÃO PENAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. No caso, o Tribunal de origem afastou o redutor por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas, pois, além dos cerca de 138 kg de maconha, foram apreendidas anotações relativas ao comércio espúrio junto aos entorpecentes.. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. O tema relativo à alteração do regime prisional pela detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não foi debatido na Corte de origem, o que impede sua análise diretamente por este Tribunal Superior.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 902.562/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE QUE NÃO SE TRATA DE TRAFICANTE EVENTUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O redutor da pena inserto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastado em decorrência dos elementos fáticos apurados na instrução processual, que demostraram que o agente dedicava-se à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos além da quantidade de droga apreendida. No ponto, destacou-se que foram apreendidos os entorpecentes e os petrechos, parte dos quais apresentavam resquícios de cocaína e maconha, além de dinheiro, bem como das fotografias de drogas e das mensagens encontradas no aparelho celular do agravante, com pedidos de compra de entorpecente por terceiros, indicando que não o fazia pela primeira vez. A modificação desse entendimento demandaria o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 877.618/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.)<br>Por fim, a Corte estadual reconheceu o concurso material de delitos e condenou o paciente pela prática do tráfico de drogas por duas vezes, uma vez que, apesar de serem delitos de mesma espécie, foram reconhecidas duas condutas autônomas, cometidos em dias distintos e gerando duas prisões em flagrante. Nesse contexto, para rever o entendimento da Corte de origem é necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado em habeas corpus.<br>Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA (TEORIA MISTA). REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONCURSO MATERIAL MANTIDO. REVISÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não foram trazidos argumentos novos para a desconstituição da decisão agravada, limitando-se a reiterar as razões do habeas corpus, já examinadas e rechaçadas pela decisão monocrática, atraindo a Súmula n. 182/STJ, por violação ao princípio da dialeticidade.<br>2. Conforme entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça, para a caracterização do instituto do art. 71 do Código Penal, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se, no sistema jurídico-penal brasileiro, a Teoria Mista ou Objetivo-Subjetiva. Precedentes.<br>3. No caso, deve ser afastada a tese de continuidade delitiva e mantida a aplicação do concurso material, pois a autoridade julgadora verificou a presença parcial dos requisitos objetivos, consistentes na prática delitos da mesma espécie (roubos), na mesma comarca, em intervalo de tempo próximos, no entanto, não constatou a presença do requisito subjetivo, ou seja, a existência da unidade de desígnio, que seria a demonstração de um propósito único, já no início da empreitada criminosa.<br>4. Conforme entendimento dessa Corte, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, para análise de tese da continuidade delitiva, seria necessário amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 915.943/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.)<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus .<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA