DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DE JESUS MONTEIRO (condenado por tráfico de drogas à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 416 dias-multa), apontando-se como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500351-78.2020.8.26.0621).<br>Alega-se, aqui, após o trânsito em julgado da condenação, a ocorrência de constrangimento ilegal, devido à inexistência de fundamento idôneo para não aplicar a minorante prevista no § 4º do referido dispositivo legal, no patamar máximo de 2/3.<br>Requer-se, assim, liminarmente e no mérito, a aplicação da fração máxima pela incidência do redutor do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>A presente inicial deve ser indeferida liminarmente, isso porque a Ação Penal n. 1500351-78.2020.8.26.0621, objeto deste writ, transitou em julgado.<br>A via do habeas corpus se mostra inadmissível, pois utilizada como sucedâneo de revisão criminal, sendo certo que compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de revisão criminal de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.<br>Nesse sentido: AgRg no HC n. 881.932/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJEN 23/12/2024; e AgRg no HC n. 953.536/PA, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN 23/12/2024.<br>No entanto, no caso dos autos, existe manifesta ilegalidade, no que concerne à fração de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Sobre o tema, o Tribunal a quo delineou que (fl. 35 - grifo nosso):<br> .. <br>No presente caso, além de réu estar com expressiva quantidade de cocaína, droga altamente lesiva, possuía diversas embalagens em sua casa, o que denota que fazia do tráfico seu meio de vida.<br>Além do mais, não comprovou atividade lícita.<br>Realmente, se a lei manda o julgador fixar o quantum, será impossível imaginar-se que pessoas em situações diversas sejam agraciadas com a mesma redução de pena.<br>Tal entendimento contraria frontalmente a ratio legis.<br>Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade e os bons antecedentes do recorrente é inegável que as circunstâncias do caso concreto, impedem a aplicação do redutor máximo previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, sendo a fração de 1/6 adotada pelo MM. Juiz a quo a proporcional a gravidade dos fatos.<br>Quanto ao pedido de redução das penas por semi-imputabilidade, este não tem cabimento. Não há nenhum elemento nestes autos que demonstra que o apelante tivesse a capacidade de entendimento reduzida em razão de uso de drogas.<br> .. <br>Ora, do exposto, verifica-se que há flagrante ilegalidade a ser sanada.<br>Com efeito, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado (AgRg no HC n. 565.930/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/6/2020).<br>Na hipótese, segundo a denúncia, foi apreendida com o paciente a quantidade de 20,08 g de cocaína (fl. 45). Assim, não obstante a lesividade da cocaína, considero que a referida quantidade de substância ilícita, apesar de relevante, não se mostra exorbitante a ponto de justificar o recrudescimento da pena-base, tampouco justifica seja afastada a incidência da fração máxima (2/3) de diminuição da pena, pelo reconhecimento da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ora, a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo (AgRg no AREsp n. 984.996/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/5/2018).<br>No mesmo sentido: AgRg no HC n. 410.707/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2020; AgRg no AREsp n. 2.417.250/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024; e AgRg no AgRg no AREsp n. 2.493.011/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 20/3/2024.<br>Fixadas essas premissas, e obedecidas as demais diretrizes estabelecidas pelas instâncias ordinárias, a pena torna-se definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário do mínimo legal.<br>Quanto ao regime de cumprimento da pena, declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 (Habeas Corpus n. 111.840/ES), sua fixação deve atender aos comandos previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Sendo assim, em razão do quantum da pena aplicada, da primariedade do paciente e por não existirem circunstâncias judiciais negativas, deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda. Pelos mesmos fundamentos, deve ser concedido ao réu o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 33, § 2º, c, e art. 44, ambos do CP).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. De ofício, concedo a ordem para reduzir a pena do paciente a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da execução.<br>Comunique-se com urgência.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AFASTAMENTO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (20,08 G DE COCAÍNA). QUANTIDADE INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.<br>Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício.