DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DA PARAÍBA, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:<br>EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DÉBITO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA DE ICMS. EMPRESA OPTANTE DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. MÉTODO DE APURAÇÃO DO ICMS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO. POSSIBILIDADE. CONTA MERCADORIA E APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA MÁXIMA ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESPECIAIS DA LC 123/06. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.<br>- A técnica da Conta Mercadorias - Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06.<br>- A técnica "levantamento financeiro" não se mostra incompatível com o regramento especial, contudo, sobre o valor apurado das omissões de receita deve incidir a alíquota máxima prevista na LC nº 123/06.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>Nas razões recursais, o ente público alega violação dos arts. 86, 489, II, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do Código de Processo Civil, bem como do art. 13, § 1º, XIII, "f", da Lei Complementar nº 123/2006.<br>Sustenta: (i) a nulidade do acórdão recorrido, em razão da omissão não sanada nos embargos de declaração; (ii) a regularidade da autuação fiscal, que se valeu da técnica "conta mercadoria - lucro presumido", prevista na legislação estadual, para apurar omissão de receita de contribuinte optante pelo Simples Nacional; (iii) a necessidade de revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais, diante da configuração de sucumbência recíproca.<br>Após a apresentação das contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o recurso especial, determinando a remessa dos autos à instância superior.<br>Passo a decidir.<br>Inicialmente, no que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, no intuito de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou para correção de eventual erro material, in verbis:<br>Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:<br>I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;<br>II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;<br>III - corrigir erro material.<br>Especificamente quanto à hipótese do inciso II, a novel legislação processual definiu como omissão as seguintes situações: (i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em sede de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de incompetência; (ii) incorrer a decisão judicial em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC/2015.<br>Esse dispositivo, por sua vez, trata dos casos em que a decisão judicial carece de fundamentação, senão vejamos:<br>§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:<br>I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;<br>II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;<br>III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;<br>IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;<br>V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;<br>VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.<br>Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão tem que ser manifesta, ou seja, imprescindível para o enfrentamento da quaestio.<br>No presente caso, cuidam os autos de ação anulatória de débito fiscal.<br>O juízo de primeiro grau julgou o pedido parcialmente procedente.<br>Em seguida, o Tribunal de Justiça da Paraíba negou provimento à apelação interposta pelo ente fazendário, mantendo a sentença por meio da seguinte fundamentação:<br>Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise dos recursos em conjunto, em razão de seus objetos se confundirem.<br>Contam os autos que a autora recorrente intentou a presente Ação Ordinária com a finalidade de obter a extinção do crédito tributário exigido na Ação de Execução Fiscal, através do Auto de Infração n. 9330000.12.0000.2474/2017-30 (Id. 25485097), no valor total de R$ 752.238,66 (setecentos e cinquenta e dois mil duzentos e trinta e oito reais e sessenta e seis centavos) tendo em vista a nulidade do lançamento, uma vez que fincado em técnica contábil não aplicável ao regime de tributação da parte promovente.<br>A decisão de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a nulidade da Auto de Infração n. 93300008.09.00002615/2017-64, apenas em relação ao débito fiscal apurado mediante o levantamento de "Contas Mercadorias" - valores correspondentes a R$103.199,24 (cento e três mil cento e noventa e nove reais e vinte e quatro centavos) e R$404.329,84 (quatrocentos e quatro mil trezentos e vinte e nove reais e oitenta e quatro centavos), devendo a parte promovente excluir da exação fiscal o referido montante correspondente àquele crédito constituído indevidamente.<br>Vejamos.<br>O cerne da controvérsia jurídica reside em aferir a legalidade da apuração de omissões de receita do ICMS pelo contribuinte, mediante a utilização de técnicas de "levantamento financeiro" e "caixa mercadorias", no âmbito das empresas optantes do Simples Nacional, bem como a alíquota de ICMS eventualmente aplicável à receita oriunda da presunção de omissão.<br>Nesse contexto, convém esclarecer que tanto o "levantamento financeiro" como a "conta mercadorias" são técnicas contábeis de apuração de omissão de receitas tributárias, que encontram sua previsão para aplicação na legislação estadual referente ao ICMS.<br>Através da primeira técnica, o Fisco, limitado e restrito apenas às informações fiscais, visando acompanhar as mutações patrimoniais sofridas no decurso do exercício financeiro do contribuinte, faz o levantamento do caixa, a partir do confronto de receitas e despesas efetuado no exercício, com a finalidade de demonstrar que o contribuinte se utilizou de recursos em volume superior às suas disponibilidades financeiras, possibilitando a exigência do imposto sobre a diferença entre o montante aplicado e o disponível, traduzida em vendas não registradas.<br>Cuida-se de técnica baseada em dados reais, pelo que, não há que se falar em presunção de omissão, quando a empresa auditada não logra êxito em comprovar a exata correspondência entre os valores das receitas e despesas, que revelam entradas e saídas de mercadorias sem o devido recolhimento do ICMS.<br>Por sua vez, a técnica "conta mercadorias" se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas - CMV. Assim, caso o valor das vendas seja inferior ao CMV (Custo das Mercadorias Vendidas) acrescido deste lucro (30%), a legislação tributária estadual autoriza ao FISCO a lançar mão da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, nos termos do que dispõem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei Estadual nº 6.379/966 e arts. 643, §4º, II, E 646 do RICMS/PB, verbis:<br> .. <br>Cumpre-me gizar que atualmente a legislação pátria permite que as empresas escolham entre três principais regimes tributários, quais sejam: Simples Nacional, Lucro Real e Lucro Presumido, no entanto, aquelas que optam pelo primeiro regime possuem tratamento diferenciado, por expressa disposição da LC 103/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte).<br>O contribuinte enquadrado como SIMPLES NACIONAL recolhe o tributo devido sobre o faturamento, conforme estabelece o art. 18, §3º, da Lei Complementar nº 123/06:<br> .. <br>Desta feita, a técnica de auditoria "Conta Mercadorias" não deve ser aplicada para a Fiscalização de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, porquanto mostra-se incompatível com a sistemática estabelecida pela LC nº123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que não permite a utilização da margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção "juris tantum" de omissão de receitas.<br>Referido entendimento encontra-se pacificado no Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba. Confira.<br> .. <br>No caso dos autos, resta incontroverso que a empresa auditada é optante do Simples Nacional e que teve a apuração da omissão de receitas de ICMS por meio da aplicação das técnicas "levantamento financeiro" e "conta mercadorias", sendo que a primeira técnica demonstra-se coerente em relação ao regramento especial da lei do SIMPLES NACIONAL, já que não se baseia em apuração de ICMS com base no lucro presumido, mas em técnica contábil de apuração de caixa, ao passo em que a segunda é incompatível com a LC Nº 103/06, tal como bem delineado na sentença de primeiro grau.<br>Ademais, é importante registrar que o RICMS/PB é anterior à Lei Complementar nº 123/06, dispõe sobre matéria de conteúdo especial e ainda é hierarquicamente superior àquele Regulamento. Assim, deve prevalecer a LC nº 123/06, afastando-se o RICMS/PB, naquilo que se mostrar incompatível com a Lei Complementar.<br>Por tais motivos, andou bem o magistrado singular, ao reconhecer a nulidade da Auto de Infração n. 93300008.09.00002615/2017-64, apenas em relação ao débito fiscal apurado mediante o levantamento de "Contas Mercadorias" - valores correspondentes a R$103.199,24 (cento e três mil cento e noventa e nove reais e vinte e quatro centavos) e R$404.329,84 (quatrocentos e quatro mil trezentos e vinte e nove reais e oitenta e quatro centavos), devendo a parte promovente excluir da exação fiscal o referido montante correspondente àquele crédito constituído indevidamente.<br>Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS, mantendo integralmente a decisão combatida.<br>Ocorre que o Estado da Paraíba, alegando a existência de omissão, opôs embargos de declaração com o objetivo de provocar manifestação da Corte estadual acerca da ocorrência de sucumbência recíproca.<br>Todavia, ao julgar os aclaratórios, o órgão colegiado limitou-se a apresentar fundamentação genérica para rejeitar o recurso integrativo, sem enfrentar especificamente a questão suscitada.<br>Pois bem.<br>Verifica-se que a omissão apontada nos embargos de declaração enquadra-se na hipótese prevista no inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015, uma vez que a alegada existência de sucumbência recíproca  especialmente diante da procedência apenas parcial do pedido autoral  constitui matéria relevante para a completa solução da controvérsia, devendo, portanto, ser devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem.<br>Dessa forma, estando caracterizada a negativa de prestação jurisdicional, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos de declaração, a fim de que o vício seja sanado pelo TJPB, restando prejudicadas as demais questões suscitadas no recurso especial.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.<br>1. Considerando que a Corte de origem deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pela parte recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo, é inegável a violação do art. 535, II, do CPC, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem como a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão apontada.<br>2. Tem-se que a interpretação sistemática do art. 530 do CPC leva à conclusão de que estão afastadas das hipóteses de cabimento de Embargos Infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença proferida com base no art. 267 do CPC, qual seja, a que leva à extinção do feito sem julgamento do mérito, como na hipótese dos autos.<br>3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1346569/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2014).<br>TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS.<br>1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 355/365 e 417/424), em cotejo com os recursos da sociedade contribuinte (e-STJ, fls. 305/309 e 403/414), revela que houve omissão no acórdão recorrido sobre "(a) a argumentação quanto à falta de instauração de procedimento administrativo com a finalidade de apurar a responsabilidade tributária da Recorrente, circunstância que redundaria na nulidade do título executivo, nos moldes do que prescreve o inciso, I, do artigo 618 do Código de Processo Civil, e ainda, (b) a circunstância envolvendo o suposto desrespeito às regras previstas pelos artigos 106, 134, parágrafo único e 144 do Código Tributário Nacional" (e-STJ, fl. 459), matéria relevante ao deslinde da controvérsia.<br>2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes no decisum.<br>3. Por restar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado.<br>4. Recurso especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória.<br>(REsp 1313492/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 31/03/2016).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XXV, e 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão regional que julgou os embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reaprecie esses aclaratórios e sane o vício de integração ora identificado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA