DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de DANILO LIMA COSTA ATANASIO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 20 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do Código Penal.<br>A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:<br>"Direito Penal. Apelação Criminal. Roubo Majorado. Recurso desprovido.<br>I. Caso em Exame<br>1. Apelante condenado por roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, pleiteia o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo e a aplicação de apenas uma das frações de aumento na terceira fase da dosimetria.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em analisar a possibilidade de se afastar a majorante do emprego de arma de fogo e aplicar um único aumento na terceira fase da dosimetria.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A causa de aumento pelo emprego de arma de fogo está caracterizada, mesmo sem apreensão e perícia, consoante robusta prova oral.<br>4. A aplicação cumulativa das causas de aumento é permitida, considerando a gravidade das circunstâncias do crime.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso desprovido. A causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo não exige apreensão e perícia." (e-STJ, fls. 182-191)<br>Neste writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da indevida cumulação das causas de aumento na terceira fase da dosimetria, afirmando que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal impõe a limitação a um só aumento, devendo prevalecer o que mais majora a reprimenda. Invoca o enunciado da Súmula n. 443/STJ, apontando a falta de fundamento para o aumento acima do determinado no dispositivo legal.<br>Requer a concessão da ordem para que seja afastada a combinação das majorantes do roubo, limitando o aumento ao patamar de dois terços.<br>O Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 235-238).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem assim considerou:<br>"Correta a consideração de ambas as causas de aumento, na medida em que ao contrário do suscitado pela defesa, a regra contida no art. 68, parágrafo único, não encerra imposição ao magistrado sentenciante, senão critério a ser ponderado nos limites da discricionariedade que lhe é dada na dosimetria da pena.<br> .. <br>No caso em tela, tem-se presentes elementos a justificar a cumulação de majorantes, pois as circunstâncias do crime são especialmente gravosas. Além de estarem em maior número, os ladravazes ainda empregaram violência real contra vítima já rendida, com golpe de coronhada, o que certamente confere maior reprovabilidade na conduta." (e-STJ, fls. 189-191)<br>Assiste razão à defesa. De fato, nos termos da Súmula 443 desta Corte, quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes: Súmula 443 - "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.". A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. EXTORSÃO QUALIFICADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTELIGÊNCIA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO 443 DA SÚMULA DO STJ. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS.<br>1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, arrimada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista, por outro lado, a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes.<br>2. A jurisprudência desta Corte entende que é "possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes" (AgRg no HC n. 615.932 /SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 27/10/2020).<br>3. Ademais, de acordo com o enunciado da Súmula n. 443 do STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>4. No caso dos autos, o aumento da pena em fração superior à mínima não se deu apenas pelo número de majorantes, tendo sido apresentada fundamentação concreta, capaz de justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento reconhecidas e de demonstrar a especial reprovabilidade da conduta, "que envolveram o concurso de ao menos quatro agentes e a restrição da liberdade da vítima durante lapso temporal especialmente longo (cerca de seis horas)", o que, de fato, eleva a reprovabilidade das condutas, impondo-se a majoração da reprimenda em 3/8 e, em seguida, em 2/3, pelo emprego da arma.<br>5. De acordo com o entendimento do STJ, é incabível a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, tendo em vista tratar-se de delitos de espécies diferentes.<br>6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 806.159/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO e EXTORSÃO. PLURALIDADE DE HIPÓTESES MAJORANTES. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 443/STJ. INAPLICÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>3. Nos termos do Enunciado de Súmula 443 desta Corte, quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes.<br>4. Na hipótese, as instâncias ordinárias justificaram concretamente o aumento de 5/12 da pena intermediária do crime de roubo e 3/8 para o crime de extorsão, diante da gravidade do crime e complexidade da conduta. O crime de roubo foi praticado em plena via pública, em concurso de dois agentes, com restrição da liberdade da vítima, tudo isso sob a ameaça da arma de fogo, o que demonstra a maior gravidade das circunstâncias majorantes a justificar o aumento realizado pelas instâncias ordinárias, conquanto tenha o aumento coincidido com aquele realizado com base unicamente no número de majorantes.<br>5. No caso do crime de extorsão, os pacientes incidiram nas duas majorantes legalmente previstas, concurso de agente e grave ameaça mediante arma de fogo, o que afasta a tese da fixação meramente matemática, pois, caso tivesse sido adotado, uma majorante causaria aumento de 5/12 e as duas, como no caso, implicaria aumento de 1/2. Percebe-se que o aumento de 3/8 foi aquém do critério matemático, o que indicia análise concreta da gravidade do crime de extorsão pelas instâncias ordinárias.<br>6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 460.474/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 13/2/2019.)<br>Na hipótese em apreciação, percebe-se que as instâncias ordinárias não fundamentaram adequadamente a cumulação das causas de aumento, aplicando o aumento tão somente em razão da sua incidência, o que contraria a orientação desta Corte.<br>Assim, passo ao refazimento da terceira etapa da dosimetria da pena.<br>Partindo da pena de 4 anos de reclusão fixada na segunda fase da dosimetria, aumento a sanção em 2/3 pelo emprego de arma de fogo, fixo a pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, considerando tratar-se de paciente reincidente.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA