DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JUELCIL DA COSTA ROSA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 0005790-24.2015.8.26.0362).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, por infração ao art. 157, § 3º, 1ª parte, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, às penas de 23 anos, 8 meses e 13 dias em regime fechado e de pagamento de 11 dias-multa, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 18-22).<br>A defesa de ambos os réus (Juelcil e Emanuel) e o Ministério Público apelaram. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso dos réus e deu provimento ao do MP para "excluir a minorante da participação de menor importância do réu Emanuel, condenando-o nas pena de 23 (vinte e três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, piso mínimo" (fl. 17).<br>No presente writ, o impetrante afirma que, ao julgar o HC n. 932.134/SP, impetrado em favor do corréu Emanuel, o STJ reconheceu que o TJSP, indevidamente, elevou a pena na segunda fase da dosimetria e que esse erro também ocorreu em relação ao paciente. Por isso, os efeitos da decisão deveriam lhe ser estendidos.<br>Alega que o acórdão do TJSP elevou indevidamente a pena na segunda fase, extrapolando o limite legal, reproduzindo, em essência, a mesma metodologia aplicada ao corréu: 1ª fase, aumento de 1/3 da pena-base por antecedentes e consequências; 2ª fase, novo aumento de 1/3 por reincidência e vítima idosa; e 3ª fase, redução de 1/3 pela tentativa.<br>Sustenta que a pena intermediária atingiu 35 anos e 6 meses, superando o teto de 30 anos antes da terceira fase, em afronta ao entendimento pacificado do STJ, e que o correto seria aplicar a fração de 1/3 de diminuição sobre 30 anos, resultando em 20 anos de reclusão, tal como decidido ao corréu.<br>Por isso, requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem a fim de que a pena do paciente seja reduzida para 20 anos de reclusão.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)<br>Portanto, não se pode conhecer do presente habeas corpus.<br>Por outro lado, o exame dos autos indica a existência de ilegalidade flagrante apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem, em relação à pena do paciente, assim se manifestou (fls. 15-17):<br>Passa-se, agora, ao capítulo destinado ao cálculo das penas.<br>A pena base dos réus foi corretamente aplicada 1/3 (um terço) acima do piso legal, em razão dos péssimos antecedentes criminais e das graves consequências causadas à vítima Antonio, resultando-lhe ferimentos.<br>Na segunda fase, presentes as agravantes da reincidência e aquela prevista no art. 61, inc. II, "h" do Código Penal (vítima idosa), a reprimenda foi majorada em mais 1/3 (um terço).<br>Por fim, excluída a participação de menor importância ao réu Emanuel, a pena dos apelantes é reduzida em 1/3 (um terço) pela tentativa, resultando para cada um, a pena de 23 (vinte e três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, piso mínimo.<br>Não cabe a alteração do regime prisional, por encontrar-se assentado nesta Corte que o regime inicial fechado é o mais adequado, pois tal delito, em razão do estado de intranquilidade e insegurança que causa à sociedade, merece maior rigor e censurabilidade, como forma de desestimular que seus autores cometam novas infrações.<br>Outrossim, somente o regime fechado se mostra suficiente para a prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta criminosa, aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional, art. 59, inciso III, do Código Penal.<br>Assim, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o regime mais gravoso para início do cumprimento da privativa de liberdade, não causando ofensa às Súmulas 718 e 719, do E. STF e 440, do STJ, uma vez que os fatos e circunstâncias do caso em concreto não recomendam a adoção de regime prisional mais brando, sobretudo para não criar afrouxamento excessivo e intolerável estímulo ao criminoso, fazendo crescer em seu espírito a equivocada sensação de ilusória impunidade.<br>Destarte, outro não poderia ser senão o regime inicial fechado, que fica mantido.<br>Nessas circunstâncias, verifica-se que o acórdão impugnado contraria a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a qual entende que, "para as duas primeiras fases, deve-se observar os limites mínimo e máximo cominados; somente exsurge a possibilidade de diminuição ou de elevação da pena aquém de seu mínimo legal ou além do máximo quando da terceira etapa da aplicação da reprimenda (AgRg no AREsp n. 437.391/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/4/2014)" (AgRg no AREsp n. 2.463.012/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).<br>No caso, consoante se extrai dos trechos do acórdão acima colacionados, na primeira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/3, em razão dos maus antecedentes e das consequências do crime, o que resultou na fixação da pena-base em 26 anos e 8 meses; na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/3, considerada a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) e a prevista no art. 61, II, h, do CP (vítima maior de 60 anos), resultando na pena intermediária de 35 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, ultrapassando o limite máximo previsto em abstrato para o crime (30 anos).<br>Dessa forma, diante da constatação da existência de flagrante ilegalidade, a pena deve ser redimensionada.<br>Mantida a pena-base no patamar de 26 anos e 8 meses de reclusão em virtude da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes e consequências do crime). Na segunda fase, a pena é fixada em 30 anos de reclusão (limite máximo). Por fim, na terceira fase, a pena é reduzida em 1/3 pela tentativa, sendo a pena definitiva estabelecida em 20 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para fixar a pena em 20 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA