DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JONATHAN JACOB em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Apelação Criminal. Roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo. Sentença condenatória. Insurgência da defesa. Sustenta-se que o reconhecimento feito pela vítima violou o art. 226 do CPP. Não acolhimento. A vítima, que reconheceu o réu na delegacia de polícia logo após os fatos, em juízo, mais de 10 anos após o ocorrido, foi capaz de identificar, novamente, o acusado. Ainda que se reputasse nulo o ato de reconhecimento feito em juízo, subsiste um conjunto de elementos de prova apto a demonstrar a imputação feita ao réu. Precedentes. No mérito, pretende-se a absolvição por fragilidade do conjunto probatório. Subsidiariamente, patrocina-se a desclassificação para o delito de receptação. Impossibilidade. Autoria e materialidade suficientemente comprovadas. A vítima e as testemunhas confirmaram integralmente a dinâmica do roubo. A motocicleta subtraída foi encontrada na residência do acusado. Versão do réu que restou isolada da plêiade probatória. Condenação mantida. Dosimetria. Pena base readequada para o mínimo. Regime fechado mantido, pela gravidade concreta do delito. Roubo praticado mediante grave ameaça com o emprego de arma de fogo, bem como em superioridade numérica. Recurso provido em parte.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto, mesmo com pena-base no mínimo legal, circunstâncias judiciais favoráveis, primariedade e menoridade relativa, foi mantido regime inicial fechado em descompasso com os critérios legais aplicáveis ao paciente.<br>Alega que a dosimetria já considerou a gravidade do crime ao majorar a pena pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, sendo indevida a utilização dos mesmos elementos para endurecer o regime prisional, sob pena de bis in idem e com fundamentação genérica.<br>Defende que o paciente faz jus ao regime semiaberto, porque não reincidente, com pena superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos, e que a manutenção do regime fechado apoia-se em gravidade abstrata, contrariando orientação jurisprudencial consolidada.<br>Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Quanto ao regime inicial, considerando a gravidade concreta do delito, praticado mediante grave ameaça com o emprego de arma de fogo, bem como em superioridade numérica, mantém-se o fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 2º, e 3º, do Código Penal. (fl. 24).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a gravidade concreta do delito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA