DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial manejado em desfavor de decisão de inadmissibilidade de apelo nobre interposto por A. A. M. (MENOR), devidamente representado, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:<br>APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO. AFASTAMENTO PELO STJ DO MÉTODO THERASUIT. MODIFICAÇÃO PARCIAL DA SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO QUE DEVE SER MANTIDO NOS DEMAIS TERMOS. RECURSOS DA AUTORA E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDOS. (fl. 1.108)<br>O ora recorrido opôs embargos de declaração, que foram parcialmente providos, para sanar a omissão apontada, declarando o direito à percepção dos valores despendidos com a realização do tratamento Therasuit. (fls. 1.156-1.161)<br>Em seguida, a ora recorrente também opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. (fls. 1.168-1.172)<br>Nas razões do recurso especial, a recorrente apontou ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, 502 e 1.022, II, todos do Código de Processo Civil, sob o argumento de que houve omissão no acórdão recorrido, tendo em vista a ausência de manifestação sobre as seguintes teses: a) a ausência de debate/discussão/pedido relacionado à indenização decorrente do suposto dever de reparação dos danos causados, em virtude do cumprimento da tutela de urgência; b) a impossibilidade de se acolher o pedido de indenização, tendo em vista a boa-fé objetiva da autora que afasta a repetibilidade da verba cobrada; c) o fato de que a tutela de urgência foi confirmada na sentença e, depois, mantida em julgamento proferido na segunda instância, gerando a estabilização da decisão de primeiro grau e tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e d) a ocorrência da coisa julgada.<br>O recurso recebeu crivo negativo de admissibilidade na origem, ascendendo a esta Corte Superior por meio da interposição do presente agravo.<br>O Ministério Público Federal, em parecer às fls. 1.239-1.245, pugnou pelo provimento do recurso especial.<br>É o relatório. Decido.<br>Da análise dos autos, verifica-se que o colendo Tribunal de origem, não obstante provocado, deixou de examinar questões essenciais ao deslinde da controvérsia, quais sejam: a) a ausência de debate/discussão/pedido relacionado à indenização decorrente do suposto dever de reparação dos danos causados, em virtude do cumprimento da tutela de urgência; b) a impossibilidade de se acolher o pedido de indenização, tendo em vista a boa-fé objetiva da autora que afasta a repetibilidade da verba cobrada; c) o fato de que a tutela de urgência foi confirmada na sentença e, depois, mantida em julgamento proferido na segunda instância, gerando a estabilização da decisão de primeiro grau e tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e d) a ocorrência da coisa julgada.<br>A questão também sofreu a advertência do próprio Ministério Público Federal, consoante se observa no seguinte trecho do parecer ofertado:<br>O recorrente aponta a ocorrência de negativa de jurisdição, porque, a despeito da oposição de aclaratórios, o E. Tribunal de Justiça ter-se-ia omitido na apreciação de questão relevante, qual seja, a existência de coisa julgada conformada no âmbito do E. STJ.<br>Aduz, ainda, ofensa ao art. 502 do CPC, articulando que não caberia o provimento dos aclaratórios da Operadora ré para determinação o ressarcimento de valores por ela pagos com a realização do tratamento pelo método Therasuit, uma vez que a matéria já estava decidida no âmbito do E. STJ.<br>Assiste razão à autora.<br>Em 10 de junho de 2020, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação de UNIMED São Carlos - Cooperativa de Trabalho Médico, mantendo sua condenação ao custeio de tratamento multidisciplinar para paralisia cerebral e transtorno do espectro autista, incluindo o método Therasuit. E deu parcial provimento à apelação da autora, para redimensionar a sucumbência. O v. acórdão seguiu assim ementado, fls. (e-STJ) 682/683:<br>PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA/REEMBOLSO. Acompanhamento multidisciplinar de menor portadora de paralisia cerebral, epilepsia e transtorno do espectro autista. Sentença de procedência. Apelo das partes.<br>1. Preliminar de cerceamento de defesa que deve ser afastada. Documentos juntados aos autos que eram suficientes para a solução do litígio. Magistrado que não é obrigado a deferir todas as provas postuladas pelas partes.<br>2. Cobertura. Impossibilidade de escolha pelo plano do método de tratamento de doença coberta. Direito do consumidor ao tratamento mais avançado, prescrito pelo médico, com melhor eficácia à doença que o acomete. Irrelevância da alegação que se trata de procedimento de natureza experimental ou não constante do rol da ANS. Aplicação da Súmula nº 102, TJSP. Precedentes. Cobertura devida. Impossibilidade de acolhimento do pedido autoral genérico e indeterminado de cobertura de outros tratamentos que venham a ser a ela prescritos.<br>3. Limitação do número de sessões das terapias. Abusividade. Sessões indicadas pelo médico para tratamento de doença coberta. Limitação que iria de encontro com os objetivos inerentes à própria natureza do contrato (arts. 51, IV e §1º, do CDC, e 424 do CC). Aplicação por analogia da Súmula nº 302 do E. STJ. Precedentes. Pedido subsidiário de aplicação do instituto de coparticipação. Ausência de previsão contratual. Aplicação analógica de cláusula contratual limitativa de direito do consumidor que afronta o art. 54, § 4º, do CDC. Inadmissibilidade. Precedente do STJ que autorizou a coparticipação que versava sobre hipótese diversa.<br>4. Astreintes mantidas. Valor suficiente para encorajar o cumprimento da obrigação.<br>5. Sucumbência mínima da autora e princípio da causalidade. Ônus da sucumbência carreados à ré. Verba honorária devida ao patrono da autora que deve ser fixada em percentual do valor da causa, e não por equidade. Fixação por equidade, com base no art. 85, §8º, do CPC, se aplica apenas quando a condenação é irrisória, e não quando é elevada.<br>6. Recurso da ré desprovido e recurso adesivo da autora parcialmente provido.<br>O v. acórdão estadual foi objeto de recurso especial interposto por UNIMED São Carlos, RESP 1.939.962/SP, que restou parcialmente provido pela C. Quarta Turma, para afastar o dever de cobertura da fisioterapia pelo método Therasuit, em acórdão assim ementado, fls. (e-STJ) 1052:<br>DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO PELO MÉTODO THERASUIT. MÉTODO DE CARÁTER EXPERIMENTAL. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Não constitui ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.<br>2. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa, com o julgamento antecipado da lide, quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente.<br>3. "O Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais. Com efeito, o art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes" (AgInt no AR Esp 1.960.488/GO, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/6/2022, D Je de 28/6/2022).<br>4. Agravo interno a que se dá parcial provimento.<br>Ainda no âmbito do E. STJ, UNIMED São Carlos opôs embargos de declaração em face do v. acórdão, alegando omissão quanto (i) ao dever de reparação dos danos causados em virtude do cumprimento da tutela de urgência relativa à fisioterapia pelo método Pediasuit (sic); e (ii) ao alegado caráter experimental da equoterapia, fls. (e- STJ) 1066/1070. Os embargos de declaração foram rejeitados pela C. Quarta Turma, nos termos do v. acórdão de fls. (e-STJ) 1092/1101. Após o trânsito em julgado, que se deu em 18 de dezembro de 2023, os autos baixaram ao E. TJSP e, inadvertidamente, as apelações foram submetidas a novo julgamento pela C. 7ª Câmara de Direito Privado do E. TJSP, que, em 8 de fevereiro de 2024, deu parcial provimento aos recursos, com a seguinte fundamentação, fls. (e-STJ) 1114/1115:<br> ..  Consoante a decisão do Superior Tribunal de Justiça, retifico o acórdão de fls. 682/705 para afastar a obrigatoriedade de custeio da terapia Therasuit, ratificando-o nos seus demais termos. O resultado altera a sucumbência em parte menor de modo que tanto as custas quanto os honorários do advogado da parte adversa deverão ser repartidos na proporção de 25% para a autora e 75% para a ré. Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos da parte autora e da parte ré. Finalmente, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada a matéria, evitando-se a interposição de embargos de declaração com esta única e exclusiva finalidade, observando o pacífico entendimento do STJ de que desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ de 08/05/2006). Àqueles manifestamente protelatórios aplicar-se-á a multa prevista no art. 1.026, §§ 2oe 3o, do CPC.<br>UNIMED apresentou, então, embargos declaratórios, reiterando os mesmos fundamentos daqueles aviados no âmbito do E. STJ: omissão quanto (i) ao dever de reparação dos danos causados em virtude do cumprimento da tutela de urgência relativa à fisioterapia pelo método Pediasuit (sic); e (ii) ao alegado caráter experimental da equoterapia, fls. (e-STJ) 1134/1138.<br>Não obstante os bem lançados esclarecimentos apresentados pela autora em contrarrazões, às fls. (e-STJ) 1121/1133, o E. TJSP acolheu os embargos de UNIMED, para determinar que a Operadora faria jus ao ressarcimento dos valores desembolsados com o tratamento.<br>O evidente error in procedendo foi novamente suscitado pela autora, desta vez nos embargos de declaração avistáveis às fls. (e-STJ) 1164/1166.<br>Nada obstante, o recurso foi rejeitado, em fundamentação genérica, data venia, e sem a efetiva apreciação das alegações da parte.<br>E, assim, foi efetivamente caracterizada a ofensa à coisa julgada material, em literal violação ao artigo 502 do CPC:<br>Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.<br>Com efeito, no âmbito do REsp 1.939.962/SP, foi afastada a condenação da UNIMED ao custeio da fisioterapia pelo método Therasuit, e afastada, também, a pretensão da Operadora de ressarcimento dos valores despendidos com o tratamento.<br>Não houve determinação de nova apreciação das apelações pelo E. TJSP, tendo a questão efetivamente transitado em julgado no E. STJ, em 18 de dezembro de 2023, fls. (e-STJ) 1105.<br>Assim, ao determinar à autora o ressarcimento dos valores em favor da Operadora, o E. TJSP incorreu em violação à coisa julgada material.<br>O parecer é pelo conhecimento e provimento do recurso especial, por literal violação ao art. 502 do CPC, para afastar a obrigação da autora de ressarcir à ré os valores despendidos com seu tratamento pelo método Therasuit.<br>De fato, compulsando os autos, verifica-se, inicialmente, no que tange à admissibilidade do presente recurso por violação dos arts. 489 e 1.022, ambos do CPC, que, no ponto, houve negativa de prestação jurisdicional, máxime porque a Corte de origem não analisou as referidas questões deduzidas pela parte recorrente.<br>Não se pode olvidar que o conhecimento do recurso especial exige a manifestação do Tribunal local acerca da tese de direito suscitada. Recusando-se a Corte de origem a se manifestar sobre a questão federal, fica obstaculizado o acesso à instância extrema, cabendo à parte vencida invocar, como no caso, infringência ao art. 1.022 do CPC, para que o Tribunal a quo supra a omissão existente. Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:<br>PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. CARACTERIZAÇÃO. OMISSÃO QUANTO A PONTO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA QUE, INCLUSIVE, NÃO PODE SER ANALISADO POR ESTA CORTE SUPERIOR POR ENVOLVER O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.<br>1. Mesmo após provocação das partes interessadas, a instância ordinária recusou-se a emitir juízo de valor sobre ponto importante e que, por dizer respeito ao próprio iter processual, merecia manifestação suficiente para viabilizar o próprio julgamento desta Corte Superior acerca da correção de seu provimento.<br>2. O Tribunal a quo sustentou ser necessária a produção de provas a fim de elucidar determinadas questões fáticas relativas à nulidade de ato administrativo. Ocorre que a parte que moveu a ação por mais de uma vez pleiteou o julgamento antecipado da lide, dispensando a fase probatória.<br>3. Sobre esse ponto levantado pela ora recorrente, cujo conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça é impossível, em razão da imprescindibilidade da análise do conjunto fático-probatório, não foi emitido qualquer provimento judicial.<br>4. Trata-se, como se pode observar facilmente, de questão essencial para o deslinde da controvérsia e que não foi apreciado pela instância ordinária, caracterizando verdadeira ausência de prestação jurisdicional.<br>5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à origem para que lá sejam analisados os argumentos lançados nos embargos de declaração de fls. 1.038/1.045.<br>(REsp 769.831/SP, Relator o eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES DJe 27.11.2009)<br>DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - DANOS MORAIS - DIVULGAÇÃO EM JORNAL DE RESPONSABILIDADE APURADA EM INQUÉRITO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ARTS. 75 e 159 DO CÓDIGO CIVIL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - DIVERGÊNCIA PRETORIANA DESCONFIGURADA - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.<br>I - O prequestionamento é pressuposto inerente aos recursos de natureza excepcional. O termo "prequestionar", reflete, na realidade, a exigência de que a questão federal tenha sido previamente abordada na instância revisora de segundo grau, sendo inócuo o "prequestionamento" feito pela parte, em sua petição inicial, e demais peças processuais, sem que nada tenha sido decidido acerca da temática federal suscitada no apelo raro.<br>II - Se o tribunal recorrido permanece silente, mesmo após a manifestação dos embargos declaratórios, é possível aventar, no recurso especial, a alegativa de ofensa ao art. 535, II do CPC; ao invés de se apontar como violados os dispositivos legais que não foram objeto do necessário prequestionamento. Aplicação, na espécie, da súmula 211/STJ.<br>(..)<br>IV - Recurso especial não conhecido.<br>(REsp 242.128/SP, Relator o eminente Ministro WALDEMAR ZVEITER, DJ 18.09.2000).<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OFENSA AOS ART. 1.022, II, E 489, § 1º, DO CPC/15. OMISSÕES. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO VIGENTE ESTATUTO PROCESSUAL. APLICABILIDADE RESTRITA A QUESTÕES DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO QUANTO A ASPECTOS ENVOLVENDO MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA RELEVANTE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. NECESSIDADE. PRECEDENTES.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e iii) corrigir erro material.<br>III - A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. Considera-se omissa, ainda, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC/15.<br>IV - O vigente Estatuto Processual admite, no seu art. 1.025, o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma com a mera oposição de embargos de declaração, independentemente da efetiva manifestação da instância ordinária sobre as teses expostas.<br>V - Se é correto que o novo Código de Processo Civil ampliou a possibilidade de reconhecer o prequestionamento nas situações que indica, não menos certo é que a exegese a ser dispensada ao seu art. 1.025 é aquela compatível com a missão constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça, isto é, a de uniformizar a interpretação das leis federais em grau recursal nas causas efetivamente decididas pelos Tribunais da República (CR, art. 105, III), não podendo, portanto, sofrer modificação por legislação infraconstitucional. Disso decorre, por conseguinte, que o comando contido no art. 1.025 do CPC/15 está adstrito à questão exclusivamente de direito, é dizer, aquela que não imponha a esta Corte a análise ou reexame de elementos fáticos-probatórios, providência que lhe permanece interditada, em virtude do delineamento constitucional de sua competência. Precedentes.<br>VI - Extrai-se dos julgados deste Superior Tribunal sobre a matéria que o reconhecimento de eventual violação ao art. 1.022 do CPC/15 dependerá da presença concomitante das seguintes circunstâncias processuais: i) oposição de embargos de declaração, na origem, pela parte interessada; ii) alegação de ofensa a esse dispositivo, nas razões do recurso especial, de forma clara, objetiva e fundamentada, acerca da mesma questão suscitada nos aclaratórios; iii) publicação do acórdão dos embargos sob a vigência do CPC/15; e iv) os argumentos suscitados nos embargos declaratórios, alegadamente não examinados pela instância a quo, deverão: iv.i) ser capazes de, em tese, infirmar as conclusões do julgado; e iv.ii) versar questão envolvendo matéria fático-probatória essencial ao deslinde da controvérsia.<br>VII - In casu, verifica-se a ausência de pronunciamento da Corte de origem a respeito de matéria fática relevante.<br>VIII - Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à origem, nos termos da fundamentação.<br>(REsp 1670149/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018)<br>PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.<br>1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC/1973 (art. 1022 do atual CPC).<br>2. No caso em tela, verifica-se omissão do acórdão do Tribunal de origem quanto ao ponto principal da ação de indenização por dano moral, consistente na alegação de que houve retenção indevida da totalidade dos salários do recorrente pela instituição financeira por longo período de tempo, o que daria ensejo à reparação por dano moral.<br>3. Embargos de declaração acolhidos para, dando provimento ao recurso especial por afronta ao art. 535, II, do CPC/1.973, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que se manifeste acerca dos pontos omissos ventilados pelo recorrente .<br>(EDcl nos EDcl no AREsp 113.678/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018)<br>PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO. NULIDADE DO JULGADO. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE.<br>1. Existindo na petição recursal alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, a constatação de que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de Embargos Declaratórios, não se pronunciou sobre pontos essenciais ao deslinde da controvérsia autoriza o retorno dos autos à instância ordinária para novo julgamento dos aclaratórios opostos.<br>2. Nesse contexto, deve ser dado provimento ao Recurso Especial a fim de que os autos retornem ao Tribunal de origem para que este se manifeste sobre a matéria articulada nos Embargos de Declaração, em face da relevância da omissão apontada.<br>3. Recurso Especial provido, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração.<br>(REsp 1642708/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 17/04/2017)<br>Dessa forma, está caracterizada a ofensa aos artigos apontados como violados, em razão da omissão da Corte de origem em examinar a questão suscitada pela parte recorrente.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, com o fim de determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que julgue, novamente os embargos de declaração, sanando os vícios apontados.<br>Publique-se.<br>EMENTA