DECISÃO<br>LUDIERY FELIPE VALIM DE ARAUJO agrava da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal n. 0912975-79.2024.8.12.0001).<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 155, § 3º, do CP, à pena de 7 anos, 2 meses e 29 dias de reclusão, mais multa, em regime semiaberto.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta a negativa de vigência e a interpretação jurisprudencial divergente do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois considera que o recorrente preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado. Sustenta que a fundamentação usada pelas instâncias originárias não se mostra suficiente e se refere a elementos genéricos próprios do delito.<br>O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, com fulcro no óbice processual das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (fls. 418-422).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>I. Negativa de vigência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, o Tribunal, ao julgar o recurso de apelação, negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, amparado nos seguintes fundamentos (fls. 326-327, grifei):<br>Postula ainda, em caráter subsidiário, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de penal para o aberto, porquanto na r. sentença foi fixado o semiaberto, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Todavia, melhor sorte não lhe assiste. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, estabelece que as penas do caput poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, prescreve, in verbis: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Trata-se de minorante fundada em razões de política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante, aquele que ainda não está profundamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes preleciona que: "No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando uma deles inviável a benesse legal." (Luiz Flávio Gomes (coordenação). Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, de 23.08.2006, 2º edição. São Paulo: Editora RT, 2007, p. 197). No entanto, da leitura do preceito sub examine, extrai-se que, para que fique configurado o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada, com a conseguinte diminuição das penas, faz-se necessário que o Réu satisfaça todos aqueles requisitos, cumulativamente, ou melhor, que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em apreço, verifica-se que o Apelante não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei federal n. 11.343, considerando que em sua residência foram apreendidos 106g (cento e seis gramas) de maconha e 25,70g (vinte e cinco gramas e setenta decigramas) de cocaína, o que, quando divididas, resultaria em diversas porções, podendo atingir uma grande quantidade de usuários. Ademais, em sua residência também foram apreendidos 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) pratos com resquícios de droga, rolos de plástico filme, sacos plásticos pequenos, tipo zip lock, vários pinos de Eppendorf para inserir cocaína, usados tipicamente no armazenamento de poucas quantidades para a rápida comercialização, além do montante de R$ 1.309,00 (mil trezentos e nove reais) em dinheiro. Deste modo, tenho que a benesse não deve ser concedida, pois o Apelante não preenche os requisitos necessários para ser beneficiado com o disposto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Assim, sem razão o Apelante.<br>Conforme visto, os fundamentos empregados para negar a aplicação do benefício foram: I) quantidade de entorpecente; II) apreensão de balança de precisão, petrechos para fracionamento e embalagens; III) quantia em dinheiro.<br>No caso, observo que as instâncias originárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos, aptos a evidenciar a dedicação habitual do réu ao comércio espúrio, fundada na quantidade de entorpecentes (106 g de maconha e 25 g de cocaína), conjugada com as circunstâncias do delito, em que foram apreendidos petrechos para o fracionamento e a pesagem da droga -, além de significativo numerário em dinheiro (R$ 1.309,00).<br>Essas circunstâncias indicam que não se trata de mero traficante habitual, mas sim de indivíduo imerso de forma mais estável e que desempenhava tarefa predeterminada no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Por fim, ressalto que a negativa de concessão da causa de diminuição de pena não se deu exclusivamente pela quantidade de entorpecentes, mas pelas circunstâncias do caso, em obediência a orientação da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, conforme se observa:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>(REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 1º/7/2021, grifei).<br>Assim, porque concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Flagrante ilegalidade<br>Em que pese não haja sido objeto de insurgência recursal, identifico a ocorrência de flagrante ilegalidade nos autos, o que enseja a concessão de habeas corpus de ofício, segundo o permissivo contido no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>O Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação defensiva, manteve a pena-base de ambos os delitos fixada acima do mínimo legal, em razão da conduta social do agente, sob os seguintes fundamentos (fls. 323-325, grifei):<br>Almeja ainda, a redução das penas-base, sob o argumento de que as circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente. Assim constou da fundamentação com relação a moduladora negativada da conduta social:<br>"2. Passo a dosar a pena do acusado quanto ao crime de furto. A sua culpabilidade é normal; os antecedentes são bons (STJ - sumula 444); sua conduta social é das mais reprováveis, posto que provê a sua subsistência com ocupação ilícita (DL 3.688/41, art. 59, in fine). As drogas, associada a apreensão de balança de precisão, rolo de plástico filme, sacos com pinos para embalagem de cocaína, sacos plásticos mine e pequenos, com fechamento, para embalagem de drogas (fls. 34/35) (STF, HC 161.482/SP; AgRg no HC 596.077/SP; AgRg no HC 580.625/SC; AgRg no AR Esp 1.591.547/RO), evidenciam a dedicação à atividade criminosa; sua personalidade não ficou apurada nos autos; o motivo é normal a espécie; as circunstâncias são normais, posto que, considerando a natureza da droga, a quantidade não é elevada; as consequências são normais a espécie; que o comportamento da vítima nada influiu para o cometimento do ilícito. Bem ponderadas e sopesadas estas circunstâncias, acresço a pena minima 1/8 (hum oitavo) fixando-a em 01 (hum) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.<br>Por fim, incide na espécie a circunstancia genérica de diminuição de pena referente a confissão (CP, art. 65, III, "d"), razão pela qual subtraio da pena 1/8 (hum oitavo), fixando-a em 01 (hum) ano de reclusão e multa de 10 (dez) dias-multa. (..)".<br>Observa-se que o fundamento utilizado para negativar a moduladora da conduta social foi a droga encontrada, associada a apreensão de balança de precisão, rolo de plástico filme, sacos com pinos para embalagem de cocaína, sacos plásticos mine e pequenos, com fechamento, para embalagem de drogas. Na etapa inicial da dosimetria, o magistrado deve fixar a pena-base considerando a avaliação das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal.<br> .. <br>Na situação em análise, a importância das moduladoras, em questão em razão da especial conduta social do acusado, constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal e, considerando toda a dinâmica fático-probatória e as circunstâncias do caso concreto, mostra-se razoável e adequada como forma de reprovar o crime praticado e prevenir a prática de novos crimes. Portanto, afasto a pretensão recursal de redução da pena-base.<br>Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do Direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>No caso em análise, as instâncias originárias consideraram a conduta social negativa do indivíduo, por sua falta de comprovação de ocupação lícita, somada a apreensão de entorpecentes e petrechos que demonstrariam seu envolvimento com atividades ilícitas. Entretanto, pela fundamentação realizada no tópico anterior, verifico que incorreram em indevido bis in idem, ao sopesar novamente tais circunstâncias sem nenhum outro elemento concreto para afastar a minorante do tráfico de drogas.<br>Além disso, o fato de não haver comprovação do exercício de atividade lícita não pode, evidentemente, levar à conclusão de que o réu se dedicava a atividades criminosas. Diante da realidade social brasileira, o desemprego é na verdade um infortúnio de boa parte da população, e não algo intencional ou que possa indicar um predisposição a prática delitiva. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça: AgRg no HC n. 382.724/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/9/2017.<br>Portanto, em razão da fundamentação inidônea, tal circunstância deve ser afastada da pena-base e a reprimenda, proporcionalmente reduzida.<br>Assim, afasto a referida circunstância judicial, para ambos os delitos.<br>Na segunda fase da dosimetria do delito de furto, foi aplicada a atenuante da confissão espontânea, na fração de 1/8, sem que o juízo sentenciante justificasse sua aplicação em patamar diverso do legalmente previsto. Assim, aplico a fração de 1/6, nos termos do art. 65, III, "d", do CP.<br>III. Nova dosimetria<br>Em razão das modificações efetivadas anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, afastada a valoração negativa da conduta social, fixo as reprimendas-base em: 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, para o delito de tráfico de drogas e 1 ano de reclusão, mais 10 dias-multa, para o delito de furto.<br>Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes para o delito de tráfico, a pena se mantém inalterada. Já para o delito de furto, a reprimenda não sofre alteração, pois já fixada no mínimo legal, conforme Súmula n. 231 do STJ. Ambas se tornam as sanções definitivas à míngua de causas de aumento e de diminuição.<br>Praticadas as condutas em concurso material, nos termos do art. 69 do CP, promovo a unificação das reprimendas em 6 anos de reclusão, mais 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, § 2º, "b", do CP.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Entretanto, concedo a ordem de ofício, para afastar a valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, da dosimetria dos delitos de tráfico e furto, e fixar a pena de 6 anos de reclusão, mais 510 dias-multa em regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA