DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DALILA SORIA CLAROS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada, como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado (fl. 4).<br>A impetrante aponta o cabimento do habeas corpus, por se tratar de coação ilegal emanada de tribunal sujeito à jurisdição do STJ, com controvérsia estritamente jurídica e fatos incontroversos (fls. 2-4).<br>Alega que houve negativa indevida do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, baseada apenas na quantidade de droga, sem prova de dedicação a atividades criminosas (fls. 5-12).<br>Assevera que a absolvição do delito do art. 35 da Lei de Drogas torna contraditória a conclusão de que a paciente integraria organização criminosa ou viveria do tráfico (fls. 4-7 e 12).<br>Afirma que a decisão carece de fundamentação concreta para afastar a minorante, apoiando-se em conjecturas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal (fls. 8-12).<br>Defende que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, contrariando os critérios dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP (fls. 13-18).<br>Relata que a paciente é primária e de bons antecedentes, preenchendo os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, com redução no patamar máximo (fls. 4 e 12).<br>Requer, no mérito, a concessão da ordem para reconhecer o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução máxima, e fixar o regime inicial semiaberto (fls. 12-18).<br>O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento, bem como pela não concessão do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>O presente writ foi impetrado em 5/9/2025 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 27/9/2024, conforme informações disponíveis no sítio eletrônico do Tribunal de origem.<br>Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.<br>Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).<br>2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fls. 26-31):<br>Vejamos.<br>Na primeira fase do cálculo, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em que pese a primariedade da apelante, tendo em vista a vultosa quantidade dos entorpecentes apreendidos (1,759 Kg de cocaína na forma de crack, acondicionadas em tabletes e invólucros).<br>Com efeito, estabelece o art. 42, da Lei de Drogas que a natureza e a quantidade de drogas são parâmetros que devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, com vistas a nortear a fixação da pena-base, justamente para se equacionar a gravidade dos fatos à individualização da pena.<br> .. <br>E, considerando que no caso sob enfoque foram apreendidas diversas porções de cocaína na forma de crack, substâncias de altíssimo poder vulnerante quando comparada a outras drogas, necessária a majoração da sanção inicial para a prevenção e reprovação do crime cometido.<br>Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão, a sanção retornou ao patamar mínimo legal.<br>Na derradeira fase, devidamente reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº11.343/2006, eis que restou corroborada a prática da mercancia espúria entre estados da federação, resultando na exasperação da reprimenda em 1/6 (um sexto), o que espelha acerto e desmerece quaisquer reparos.<br>Soma-se a isso, entendeu o magistrado pelo afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o qual não merece reforma.<br>A despeito da primariedade da agente, há indicação de que ele se dedicava à atividade criminosa não de forma isolada, mas como meio de vida, inclusive associada a "Maduro", com a guarda e depósito dos entorpecentes em sua residência, o que obsta a aplicação do aludido redutor.<br>Ora, extrai-se da prova coligida que a conduta imputada à recorrente não foi um fato isolado em sua vida, eis que encontrada considerável quantidade de entorpecentes, circunstâncias reveladoras do engajamento da acusada na mercancia ilícita.<br>Por esses motivos, não é desarrazoado concluir que, de fato, a ré se dedicava à atividade criminosa com habitualidade, fazendo do tráfico seu meio de vida, o que afasta a possibilidade de concessão do aludido redutor.<br>Ora, a significativa quantidade da droga apreendida em poder da acusada, de alto poder viciante, são indicativos de que ela não era nenhuma jejuna na atividade delitiva.<br>Na espécie, como a quantidade e a natureza das drogas foram valoradas na primeira fase da dosimetria, essas vetoriais não podem ser consideradas para modular a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fase derradeira, sob pena de configurar bis in idem.<br>A Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a natureza/quantidade do material ilícito apreendido deve ser valorado, preferencialmente, na primeira fase da dosimetria (REsp n. 1.887.511/SP), podendo, ainda, modular o patamar de diminuição da minorante do tráfico privilegiado, desde que não tenha sido considerada na primeira fase do cálculo da pena (AgRg no HC n. 865.664/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024).<br>Além disso, segundo a jurisprudência também da Terceira Seção do STJ, "a quantidade, a natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas" (AgRg no HC n. 961.005/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025).<br>Assim, ausentes elementos outros que não o montante apreendido (1,759 kg de cocaína), inviável negar a incidência do tráfico privilegiado somente em razão da quantidade apreendida. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRO AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO. SEGUNDO AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravos interpostos contra decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiram recursos especiais.<br>2. Os réus foram absolvidos em primeira instância, mas o Tribunal de Justiça reformou a sentença para condená-los.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível analisar em sede de recurso especial a existência de dolo para fins de condenação criminal.<br>4. A questão também consiste em saber se houve violação ao art. 155 do CPP.<br>5. Discute-se se a natureza e quantidade da droga pode ser valorada na primeira e na terceira fases de dosimetria da pena.<br>6. Ademais, discute-se se é possível o reconhecimento de tráfico privilegiado quando há reincidência.<br>III. Razões de decidir<br>7. A revisão do acórdão para reconhecer a atipicidade da conduta por ausência de dolo demandaria revolvimento de provas, incabível no âmbito do recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.<br>8. Consoante já decidiu este Superior Tribunal, inviável o reconhecimento da nulidade de sentença condenatória sob o argumento de violação do art. 155 do CPP quando há outros elementos de provas submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa.<br>9. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, por meio do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que o tráfico privilegiado somente pode ser afastado caso, além da natureza e a quantidade da droga apreendida, existam outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa 10. No caso, não há outros elementos concretos que denotem dedicação à atividade criminosa, nem fundamento para afastar a minorante no patamar máximo.<br>11. A pena do primeiro agravante foi redimensionada para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.<br>12. Tratando-se o segundo agravante de réu reincidente, revela-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>13. Primeiro agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe provimento. Segundo agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.<br>Tese de julgamento: "1. A revisão do acórdão para reconhecer a atipicidade da conduta por ausência de dolo demandaria revolvimento de provas, incabível no âmbito do recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 2. É inviável o reconhecimento da nulidade de sentença condenatória sob o argumento de violação do art. 155 do CPP quando há outros elementos de provas submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. O tráfico privilegiado somente pode ser afastado caso, além da natureza e a quantidade da droga apreendida, existam outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 4. Tratando-se de réu reincidente, revela-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiad o. " Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 155; CPP, art. 386, VII;<br>Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, Súmula n. 7; STJ, AgRg no AREsp n. 2.469.740/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025.<br>(AREsp n. 2.873.084/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.<br>2. No caso dos autos, a quantidade de droga apreendida (12,840kg de maconha) foi apontada para aumentar a pena-base e utilizada na terceira fase para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Em caso de réu primário, não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre a sua dedicação a atividades criminosas, é cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Afora a confissão do réu de guardar a droga em casa, após trazê-la de outra cidade, e o seu intuito de vender, não ficou devidamente demonstrado que sua residência já estaria transformada em "boca de fumo".<br>4. "A simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente" (AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.)<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 871.241/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato -Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente , observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intime m-se.<br> EMENTA