DECISÃO<br>Cuida-se de Agravo apresentado por MUNICIPIO DE SAO LUIS à decisão que não admitiu seu Recurso Especial.<br>O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, assim resumido:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO MUNICIPAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS CONTRA SENTENÇA QUE, EM AÇÃO DECLARATÓRIA AJUIZADA POR MARÉ CIMENTO LTDA., DETERMINOU A DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NOS SERVIÇOS DE CONCRETAGEM DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, NOS TERMOS DO ART. 7º, § 2º, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003, IMPONDO MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO E CONDENANDO O MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. HÁ DUAS QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) SABER SE A DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM DEPENDE DE COMPROVAÇÃO DETALHADA; E (II) SE A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL PODE IMPOR LIMITE PERCENTUAL PARA ESSA DEDUÇÃO. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELA AUTORA COMPROVA A UTILIZAÇÃO DOS MATERIAIS NOS SERVIÇOS, ATENDENDO AO REQUISITO LEGAL. 4. A LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 NÃO PREVÊ LIMITAÇÕES PERCENTUAIS PARA A DEDUÇÃO, SENDO INVÁLIDAS NORMAS MUNICIPAIS QUE CONTRARIEM ESSA DISPOSIÇÃO. 5. A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E DO STJ REFORÇA A EXCLUSÃO INTEGRAL DOS VALORES DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, DESDE QUE COMPROVADA SUA UTILIZAÇÃO. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. RECURSO DESPROVIDO.<br>Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa aos arts. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar n. 116/2003 e 373, I, do CPC , no que concerne à impossibilidade de dedução integral dos valores referentes aos materiais utilizados nos serviços de concretagem da base de cálculo do ISSQN, porquanto a recorrida não se desincumbiu do ônus de demonstrar nos autos a separação entre o valor do serviço e o dos materiais empregados por não ser possível no caso de atividade indivisível como a concretagem, trazendo a seguinte argumentação:<br>Compete à parte autora o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito. Contudo, a Apelada não demonstrou, nos autos, a efetiva separação entre o valor do serviço e o valor dos materiais empregados  condição necessária para a dedução do ISS.<br>O acórdão presumiu a existência de direito à dedução integral sem a devida prova técnica e documental, limitando-se à aceitação genérica de notas fiscais, sem comprovação de vínculo direto com obras determinadas ou possibilidade de separação física dos materiais em relação ao serviço.<br> .. <br>A Lei Complementar n. 116/03 autoriza a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador apenas nos serviços listados no item 7.02, desde que comprovadamente empregados e identificados de forma discriminada.<br>Todavia, no caso da concretagem, não há como segregar o fornecimento de concreto do serviço de sua aplicação, sendo esta uma atividade indivisível.<br>Logo, o acórdão recorrido contrariou a lei, ao autorizar dedução ampla e irrestrita de materiais sem a devida comprovação e em situação onde não há separação entre bem e serviço (fls. 642-643).<br>Quanto à segunda controvérsia, a parte recorrente interpõe o recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto à primeira controvérsia, em relação ao ônus de demonstrar nos autos a separação entre o valor do serviço e o dos materiais empregados por não ser possível no caso de atividade indivisível como a concretagem, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente.<br>Nesse sentido: "Não há prequestionamento da tese recursal quando a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente" ;(AgInt no AREsp n. 1.946.228/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022).<br>Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 2.023.510/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJe de 29/2/2024; AgRg no AREsp n. 2.354.290/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/2/2024; AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/5/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018.<br>Ademais, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos:<br>No presente caso, a documentação apresentada pela autora, como notas fiscais de aquisição e documentos contábeis que detalham os materiais utilizados nas obras, comprova de forma satisfatória que os materiais mencionados foram efetivamente empregados na concretagem. Essa comprovação documental atende à exigência prevista em lei, o que legitima a exclusão dos valores correspondentes da base de cálculo do ISSQN.<br> .. <br>O Superior Tribunal de Justiça também adota posição pacificada nesse sentido. No AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, por exemplo, ficou estabelecido que "os materiais utilizados na construção civil, pelo prestador de serviço - independentemente de serem produzidos por ele ou adquiridos de terceiros - devem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN, desde que empregados na obra, como ocorre no serviço de concretagem". Esse posicionamento reflete a aplicação sistemática do art. 7º, § 2º, inciso I, da LC nº 116/2003, em conjunto com os princípios constitucionais que regem a tributação.<br>No caso em análise, não há dúvida de que os materiais fornecidos pela autora, como cimento, brita e areia, foram utilizados diretamente na concretagem das obras, o que está devidamente comprovado nos autos. A documentação fiscal apresentada não foi contraditada pelo Município, que não apontou qualquer irregularidade concreta ou inconsistência nos documentos. Assim, não há razão jurídica ou fática que justifique a exigência do ISSQN sobre os valores correspondentes a esses materiais (fl. 634, grifo meu).<br>Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o reexame da premissa fixada pelo acórdão recorrido quanto à distribuição do ônus probatório das partes exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em Recurso Especial.<br>Nesse sentido, o STJ já decidiu que "a análise sobre a verificação da distribuição do ônus probatório das partes pressupõe o reexame dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, inclusive com o cotejamento de peças processuais, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ" (AgInt no AREsp n. 2.490.617/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/6/2024).<br>Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp n. 2.575.962/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 22/11/2024; REsp n. 2.164.369/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 8/11/2024; AgInt no AREsp n. 2.653.386/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 21/10/2024; AgInt no REsp n. 2.019.364/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 29/8/2024; EDcl no AgInt no AREsp n. 1.993.580/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJe de 2/5/2024; AgInt no AREsp n. 1.867.210/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/10/2021.<br>Quanto à segunda controvérsia, não foi comprovada a divergência jurisprudencial, porquanto não foi cumprido nenhum dos requisitos previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>Nesse sentido: "Não se conhece de recurso especial interposto pela divergência jurisprudencial quando esta não esteja comprovada nos moldes dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/73 (reeditado pelo art. 1.029, § 1º, do NCPC), e 255 do RISTJ. Precedentes". (AgInt no AREsp 1.615.607/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 20.5.2020.)<br>Confiram-se ainda os seguintes julgados: ;AgInt no AREsp n. 2.100.337/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025; REsp 1.575.943/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 2/6/2020; AgInt no REsp 1.817.727/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020; AgInt no AREsp 1.504.740/SP, ;Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 8/10/2019; AgInt no AREsp 1.339.575/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2/4/2019; AgInt no REsp 1.763.014/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 19/12/2018.<br>Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA