DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de BRUNO HENRIQUE SILVA DE SOUZA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal nº 1501414-66.2024.8.26.0535.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>O impetrante alega que a majoração da pena-base, em 1/3 acima do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria da pena, seria desproporcional e desarrazoada, mesmo ante a presença de antecedentes criminais, o que violaria os princípios da individualização da pena, da legalidade e do dever de fundamentação das decisões judiciais.<br>Argumenta que os maus antecedentes do paciente não poderiam ser valorados como circunstância judicial desfavorável, pois se aplicaria ao caso o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.<br>Defende que conjecturas acerca da quantidade de droga apreendida e suposta estruturação do tráfico em escala regional, sem amparo probatório, comprometem a legalidade da dosimetria da pena.<br>Sustenta que seria ilegal a utilização do fundamento de reincidência, lastreada exclusivamente no fato do paciente estar em livramento condicional à época do delito, para majoração da pena-base, na segunda fase da dosimetria da pena.<br>Afirma que a fixação do regime inicial fechado foi pautada em dispositivo já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ignorando os preceitos legais e jurisprudenciais que servem de norte para o estabelecimento do regime inicial para cumprimento de pena.<br>Argui que, conforme dispõe as Súmulas n. 718 do STF e n. 269 do STJ, é possível a fixação de regime menos gravoso, ainda que se trate de crime equiparado a hediondo ou de réu reincidente, desde que presentes circunstâncias judiciais favoráveis, como na espécie.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a reforma da sentença para anular o aumento da pena-base aplicado ou para que o aumento incida em patamar inferior e a fixação do regime semiaberto ao paciente.<br>Acórdão prolatado pelo Tribunal impetrado às fls. 59-92.<br>Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 99-100.<br>Informações aduzidas pela autoridade impetrada às fls. 106-184.<br>Parecer do MPF às fls. 259-263, na qual se manifesta pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem.<br>É o relatório. DECIDO.<br>De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>No que diz respeito à fixação da dosimetria, o Tribunal impetrado assim se manifestou:<br>"A pena-base foi fixada 1/3 acima do mínimo legal, perfazendo 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, tendo em vista os antecedentes criminais do réu (processo n.º 0058627-51.2017.8.26.0050, da 6ª Vara Criminal do Foro de Barra Funda - processo de execução n.º 0006456-24.2019.8.26.0026, da 3ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Barra Funda e processo n.º 0044045-46.2017.8.26.0050, da 5ª Vara Criminal do Foro de Barra Funda processo de execução n.º 0010140-43.2018.8.26.0041, da 3ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Barra Funda, conforme certidão estadual de distribuições criminais de fls. 44/47 e F.A. de fls. 48/52 e fls. 228/234); o fato de ter cometido o crime quando em gozo de livramento condicional (processo de execução da pena nº 0000116-62.2017.8.26.0502, da 3ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Barra Funda - fls. 44/47), o que demonstra maior culpabilidade e reprovabilidade da conduta, evidenciando ainda descaso com o ordenamento jurídico e com a punição recebida do Estado; e a quantidade exorbitante de droga apreendida (404.500.00g de maconha). O aumento está justificado e proporcional, em que pese à argumentação defensiva. Os processos apontados pelo r. Juízo a quo configuram antecedentes criminais porque se referem a fatos anteriores ao ora tratado e já transitaram em julgado, tendo sido atingidos pelo lapso depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Quanto à majoração pela quantidade de droga apreendida, está de acordo com o previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, uma vez que se trata de quantidade muito superior à comumente apreendida em crimes da espécie. A desproporcionalidade quantitativa evidencia maior lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Enquanto pequenas quantidades destinam-se predominantemente ao consumo local ou distribuição restrita, a apreensão de aproximadamente 500 quilogramas indica operação estruturada de abastecimento regional, com potencial de causar danos sociais exponencialmente superiores. Esta quantidade permitiria o fornecimento para centenas de pontos de venda, atingindo milhares de usuários e perpetuando a cadeia do narcotráfico em escala industrial. A fração de aumento de 1/3 foi até benéfica ao réu, tendo em vista que o réu possui mais de uma condenação caracterizadora de antecedente criminal, praticou o crime quando em gozo do livramento condicional, o que demonstra maior desvalor da conduta, e devido à quantidade exorbitante de entorpecente apreendida. A presença de múltiplos antecedentes não constitui mera reiteração formal, mas indica um desvio continuado de conduta, reiterado ao longo do tempo, revelando que o réu não respondeu adequadamente aos estímulos punitivos anteriormente impostos. Portanto, tal circunstância agrava de modo substancial a culpabilidade do agente, evidenciando um histórico delitivo mais denso e preocupante do que o de um réu primário ou com apenas um registro anterior. Ademais, a legislação não atribui frações de aumento fixas para cada circunstância judicial a ser considerada. Assim, a fixação da pena-base não é feita a partir de uma operação matemática, sendo necessária a ponderação da relevância e da gravidade em concreto de cada uma das circunstâncias negativas (AgReg no HC nº 397.628/SP; rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 16.8.2017).  ..  Na segunda fase, caracterizada a reincidência (processo n.º 0007323-38.2016.8.26.0635, da 18ª Vara Criminal do Foro de Barra Funda - processo de execução da pena n.º 0000116-62.2017.8.26.0502, da 3ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Barra Funda, conforme certidão estadual de distribuições criminais de fls. 44/47 e F.A. de fls. 48/52 e fls. 228/234), a pena foi majorada em 1/6, resultando, definitivamente, em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, no piso legal."<br>No que concerne ao regime inicial de cumprimento de pena, justificou a Corte impetrada:<br>"O regime foi corretamente estabelecido em fechado, tendo em vista o quantum da pena, os antecedentes criminais, a reincidência e a natureza do crime (equiparado a hediondo), nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que também impedem a concessão de benefícios penais."<br>Verifica-se que a decisão foi adequadamente fundamentada, eis que considerou como vetoriais negativas a culpabilidade do paciente, por ter sido o delito cometido enquanto cumpria livramento condicional, na existência de antecedentes criminais, bem como na exorbitante quantidade de drogas apreendidas (404.500.00g de maconha).<br>Com efeito, o cometimento de novo delito enquanto em cumprimento de livramento condicional constitui fator apto a recrudescer a pena base com base na conduta social, motivo pelo qual deve ser mantida a vetorial. Veja-se:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE ÚNICA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO  ..  3. Segundo entendimento desta Corte, o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base com fundamento na conduta social. Precedentes. In casu, havendo apenas uma circunstância judicial negativa, a pena-base deve ser majorada na fração de 1/6, restando fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório. (HC 462424/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe em 06/11/2018)<br>Outrossim, o posicionamento desta Corte Superior é firme no sentido de que o período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal não se aplica à circunstância judicial dos maus antecedentes, de modo que esta pode ser valorada negativamente, ressalvada a hipótese de tratar-se de pena extinta em período longínquo, o que não é o caso dos autos.<br>Neste sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br> ..  5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os maus antecedentes criminais não se sujeitam ao prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal.<br> ..  8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 2727909 / RN, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe em 29/04/2025)<br>Noutro giro, é certo que, na forma do art. 42 da lei nº 11.343/06, na hipótese de condenação pelo delito de tráfico de drogas, deve o juiz, para fixar as penas, levar em consideração a quantidade e natureza das drogas apreendidas, com preponderância sob as demais circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a quantidade exorbitante de maconha apreendida - mais de 400 quilos - justifica o incremento da pena base em razão do potencial de afetar um número maior de usuários, o que representa enorme potencial de malefício à saúde pública, bem jurídico tutelado pelo tipo penal caracterizado.<br>No mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>2. O recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, por transportar 24 porções de crack, totalizando 34,11g, sem autorização legal.<br>3. A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dosimetria da pena observou corretamente o sistema trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada no caso.<br>III. Razões de decidir 5. A dosimetria da pena segue os parâmetros do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além dos maus antecedentes do réu.<br>6. A não aplicação da atenuante da confissão espontânea é justificada pelo fato de o réu ter permanecido silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo.<br>7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento de que, em crimes de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são fatores preponderantes para a elevação da pena-base.<br>8. A fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando-se o quantum de pena aplicado e a condição de reincidente específico do recorrente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (REsp 2166747/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03/06/2025, DJe em 02/07/2025).<br>Negativadas, portanto, três circunstâncias judiciais, a majoração no patamar de 1/3 não se mostra ilegal, eis que o julgador, neste momento, não se encontra vinculado a critérios meramente matemáticos, possuindo certa margem de discricionariedade, sempre pautada nos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>De toda forma, este Tribunal Superior tem se posicionado pela razoabilidade de adoção da fração de 1/8 incidente sob a pena mínima para cada vetorial negativada como critério de recrudescimento da pena base. Neste contexto, a majoração em 1/3 mostra-se, inclusive, mais favorável ao paciente, eis que menor do que aquela de 3/8 que poderia ter sido adotada.<br>Quanto à reincidência, esta foi confirmada a partir da certidão cartorária emitida pelas instâncias ordinárias que demonstraram a existência de condenações transitadas em julgado em momento anterior a consumação do crime pelo qual condenado o paciente, o que respalda sua incidência,<br>Por fim, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, importa rememorar que o enunciado sumular nº 719 do STF prescreve que "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>Não se verifica, na hipótese, violação ao enunciado sumular mencionado, eis que a fixação do regime inicial mais gravoso foi pautada na existência de circunstâncias judiciais negativas e na reincidência, o que se encontra alinhado ao posicionamento deste Tribunal Superior. Neste sentido, veja-se:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ÓBICES SUMULARES. AGRAVO NÃO CONHECIDO.<br>I. Caso em exame<br> ..  6. A fixação do regime inicial fechado, apesar da pena inferior a oito anos, é justificada pelas circunstancias judiciais negativas (culpabilidade e maus antecedentes do agravante), conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo não conhecido. (AREsp 2761190/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 04/02/2025, DJe em 11/02/2025)<br>Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA